자기책임원칙을 통한 자살참가자의 가벌성 판단 : 독일형법상 자살방조와 촉탁살인의 구별에 대하여 :독일형법상 자살방조와 촉탁살인의 구별에 대하여

정배근

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자료유형: 학술저널

저자정보: 정배근 (중앙대학교)

저널정보: 중앙법학회 중앙법학 중앙법학 제20집 제1호(통권 제67호)

발행연도: 2018.3

수록면: 151 - 181 (31page)

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독일 형법 제 217조에 따른 불가벌이라는 결과를 제외한다면, 현재 독일의 법 상황에 따르면 자살방조는 기본적으로 불가벌로 취급한다. 자살은 불가벌이며, 따라서 공범의 불법성이 전제하는 주행위가 탈락되기 때문이다. 소위 공범 논증이다. 판례 역시 기본적으로 공범논증에 기초하여 자살방조의 불가벌을 도출하고 있다. 나아가 과실구조에 있어서도 공범논증에 기초한 당연추론을 통한 이론구성을 보여준다.
이러한 명확한 이론적 계산에 의한 결과에도 불구하고, 공범논증이 과연 자살방조의 불가벌성에 대한 실질적인 논거를 제공하고 있는지는 여전히 의문으로 남는다. 특히 자살방조의 과실 구조에 있어서 공범논증의 이론적 논거에 대한 의구심은 더욱 증대된다. 결론적으로 말하자면 공범논증은 자살방조가 불가벌이 되는 이론적 계산 과정을 보여주는 형식적 논거만을 제공할 뿐이다. 형법 범위 밖에 있는 자살에 대한 공범적 행위가 왜 불가벌의 결과를 갖는지 형식적 맥락에서 이론적으로 계산해주는 것, 그 이상 그 이하도 아니다. 어떤 경우에 불가벌적 자살방조의 범위에 해당되는지, 불가벌적 자살 방조의 실질에 대해서는 아무 것도 설명해 줄 수 없다.
이러한 한계점에서 본 논문은 자살방조, 나아가 형법상 자살관계문제를 자기책임성 원칙에 기초하여 출발하려한다. 기본적으로 형법전의 대상이 되는 타인침해/위해 행위와는 달리 자살이라는 자기침해행위는 행위자 측면이 아닌 피해자, 즉 자살자 측면에서 바라보아야한다. 나아가 자기침해와 타인침해 사이의 규범적 상이성을 고려하여 그 가벌적 영역이 확정되어야 한다.
결국 자살관계문제에 있어서 자기책임성의 원칙은 두 갈래의 심사 방향을 제시해준다. 외적 측면에서 외연적 행위 판단이며, 내적 측면에서 자살자 내심의 판단이다. 본 논문은 전자의 문제성에 대해 불가벌적 자살방조와 가벌적 촉탁살인의 경계 문제에 대해 논하고 있으며, 그 결론으로 일반적 범행지배설에 대한 수정을 제시한다.

Nach deutschem Recht ist die Beihilfe zum Suizid mit Ausnahme des § 217 n. F. StGB straflos, weil der Suizid keinem Tatbestand gem. §§ 211, 216 StGB unterliegt und es an Haupttat im Sinne des § 27 StGB fehlt. (sog. Teilnahmeargument) Die bisherige Rechtsprechung argumentiert auch mit einem Teilnahmeargumnet die Straflosigkeit der Suizidteilnahme. Im Anschluss daran resultiert sie die Straflosigkeit der fahrlässigen Suizidteilnahme mit Erst-recht-Schluss: ein Verhalten, das als vorsätzliche Förderung einer selbsttätung straflos wäre, kann erst recht bei unvorsätzlichkeit keine Strafbarkeit begründen.
Trotz dieser theoretischen klaren Resultat vermag die Teilnahmeargument keine überzeugende Begründung für die materielle Straflosigkeit der Suizidteilnahme zu liefern. In diesem Zusammenhang spricht es im Schrifttum zutreffend von “Galsperlenspiel” der Teilnahmelehre. Daher bedarf es einer substantiellen materiellen Begründung.
Dieser Beitrag geht über Suizidproblematik von dem Prinzip der Eigenverantwortlichkeit des Opfers aus. Die Eigenverantwortlichkeit orientiert sich hierfür an zwei Richtungen: einerseits an inneren Kriterium über den Suizidentschluss des Suizidenten, andererseits an äußeren Kriterium über die Tatherrschaft. Die Animustheorie der Rechtsprechung und die allgemeine Tatherrschaftslehre sind für die Entscheidung der Tatherrschaft bei Suizidkonstellation nicht geeignet, weil der Beteiligter am Suizid in der Regel dem Suizidenten unterordnet, wie der Ratio des § 216 StGB Rechnung tragend. Besonders bezüglich der normativen Differenzierung zwischen eigenverantwortlichen Selbstschädigung und einverständlichen Fremdschädigung bedarf die allgemeine Herrschaft über den Gesamtgeschehen. Daher ist eine Modifizierung der allgemeinen Tatherrschaftslehre unweigerlich. Wenn sich die subjektive Merkmal der Tatherrschaft auf das innere Kriterium, d.h. die Freiverantwortlichkeit des Suitidentschlusses spezialisiert, muss die Tatherrschaft bei Suizidproblematik dann erst nach objektiver Richtung konkretisiert werden: daher nicht die Herrschaft über das Gesamtgeschehen, sondern die Herrschaft über den unmittelbar zum Tod führende Akt bzw. Moment.

#공범논증(Teilnahmeargument) #자기책임원칙(Eigenveratnwortungsprinzip) #자유책임성(Freiverantwortlichkeit) #자살구조에 있어서 수정된 범행지배설(die modifizierte Tatherrschaftslösung bei Suizidkonstellation) #법률후견주의(legal paternalismus)

참고문헌 (39)

참고문헌 신청

[학술지(정기간행물)] - 김성규 / 2017 / ‘업무로서 행해지는 자살방조’의 범죄화 - 독일「형법전(Strafgesetzbuch)」제217조의 신설에 관한 일고찰 - / 강원법학 51 : 1 ~ 32

[단행본] - Charalambaki / 1986 / Selbsttötung aufgrund Irrtums und mittelbare Täterschaft / GA : 485 ~

[단행본] - Chatzikostas / 2001 / Die Disponibilität des Rechtsgutes Leben in ihrer Bedeutung für die Probleme von Suizid und Euthanasie

[단행본] - Dölling / 1986 / Suizid und unterlassene Hilfeleistung / NJW : 1011 ~

[단행본] - Duttge / 2004 / Lebensschutz und Selbstbestimmung am Lebensende / ZfL : 30 ~

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대법원 2010. 4. 29. 선고 2010도2328 판결

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