罪數判斷의 基準과 不可罰的 事後行爲의 判別

황정인

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자료유형: 학술저널

저자정보: 황정인 (대전중부경찰서)

저널정보: 한국형사법무정책연구원 형사정책연구 형사정책연구 통권 제84호

발행연도: 2010.12

수록면: 91 - 124 (34page)

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불가벌적 사후행위는 구성요건을 충족하는 행위의 가벌성을 부정하는 것이므로 그 근거와 요건이 명확해야 한다. 종래 학설은 죄수론을 추상화ㆍ위계화 하는 데 치중한 나머지 정작 불가벌적 사후행위의 판별 기준에 대해서는 상대적으로 소홀하였던 측면이 있다. 이 글에서는 불가벌적 사후행위가 어느 범주에 속하는 지에 대한 기존의 논의에서 비켜서서, 죄수판단의 기준 내지 원칙에 천착하여 불가벌적 사후행위를 판별하는 실천적인 방법을 제시하고자 하였다.
우선 형법 제37조와 제40조에서 죄수판단의 기준에 관한 실마리를 발견하였다. 그것은 ‘행위의 數’와 ‘罪의 數’인데, 여기서 ‘행위’는 ‘사회적ㆍ형법적 행위’로, ‘죄’는 구성요건 충족으로 각각 파악하였다. 이것을 기준으로 하여 一罪가 되는 유형들을 3개의 群으로 나누어 보았다. 단일 행위로 1회 구성요건을 충족한 《제1군》, 단일 행위로 複數의 구성요건을 충족한 《제2군》, 그리고 複數의 행위로 複數의 구성요건을 충족한 《제4군》등이 그것이다. 이중 《제1군》은 행위와 구성요건충족의 단일성만으로, 또 《제2군》 중 일부 유형들은 충족된 구성 요건들의 추상적ㆍ논리적인 해석만으로 각각 비교적 간명하게 一罪判別이 가능함을 밝혔다. 그러나 나머지 유형들은 해당 유형의 표지를 추출하여 개별적으로 판별기준을 설정해야 하는 것으로 확인되었다. 이에 그 대표적인 유형인 불가벌적 사후행위의 표지를 추출한 끝에, 사후행위가 ‘범죄’이고 사후행위에 의해 침해되는 법익이 선행행위의 침해법익을 초과하지 않아야 한다는 불가벌적 사후행위의 판별기준을 도출할 수 있었다.
이어서 이 판별기준을 절도죄의 사후행위에 적용해 보았다. 절도죄에 의해 침해되는 법익은 절취품에 대한 소유자의 사용ㆍ수익ㆍ처분권이라는 점에서 출발하여, 절도범인이 절취품을 사용ㆍ수익ㆍ처분하는 각각의 양태를 그 절취품의 종류에 따라 가벌성을 추적한 결과 절취품의 ‘사실적 처분행위’만이 불가벌적 사후행위에 해당한다는 결론에 도달하였다.

'The unpunishable act after crime' is a legal term referring to a criminal act which is unpunishable because it relates to a preceding crime. In other words, if the act has been done separately, it should be punished. Thus, it would be very important to verify the legal basises and qualifications of the unpunishable act after crime.
However, until now, researchers have solely focused on abstracting and grading the theories of counting crimes, and disregarded the basic matter. This paper introduces several practical standards to differentiate 'the unpunishable act after crime'. Stepping aside from a debate where a crime act belongs which most research had been done, it is written for the purpose to suggest the standards of counting crimes.
Articles 37 and 40 of the criminal code refer to two standards of counting crimes. One is "the number of action" which regards the action as a 'social and penal' action; the other one is "the number of violating the criminal law". With this two standards, we tried to classify the single crime into three groups.
Single crimes which are combinations of 'single action' and 'single violation' belong to the first group, while combinations of 'single action' and 'multiple violations' fall under the second group. And combinations of 'multiple actions' and 'multiple violations' are regarded as the fourth group.
Among them, the first group could easily be judged by the unicity of action and violation. And we realized that some of the single crimes can belong to the second group by abstract and logical interpretation of the articles of criminal law which can be applicable to each crime. Relatively, it also is not so difficult. By contrast, It is verified that for the other single crimes (the fourth group including some of the second group), we should establish individual standards by extracting the distinct features of each type.
'The unpunishable act after crime' is a typical type of the fourth group and its distinct features are identified as followings; After crime is an another crime distinct from other crimes. And deprived 'benefit and protection of the law' by the after crime act should not excess that of the preceding crime. Finally, as a result of application of these two features upon the act been done after theft, we reach a conclusion that only the physical disposals of stolen goods should be classified as unpunishable acts after larceny.

#죄수론 #죄수판단의 기준 #불가벌적 사후행위 #불가벌적 사후행위의 판별 #theories of counting crimes #Standard of counting crimes #unpunishable act after crime #distinguishing the unpunishable act after crime

참고문헌 (2)

참고문헌 신청

박상기. 刑法總論. 고시연구. 1994

임웅. 불가벌적 사후행위, 사전행위, 수반행위에 대한 형법적 고찰. 형사정책연구. 2009

이 논문과 연관된 판례 (21)

대법원 1976. 1. 13. 선고 70다2462 전원합의체 판결

은행 또는 기타 금융기관 발행의 자기앞수표는 제시기간내는 물론 제시기간후에도 발행은행에서 또는 그외의 금용기관에서 쉽게 지급받을 수 있다는 거래상의 확신에 의해서 현금과 같이 널리 유통되고 있고 또한 수표의 양도는 거래의 일반적인 인식으로서는 수표에 표시된 액면상당의 금원을 발행은행으로부터 지급받을 수 있는 권리가 수표상의 권리이던 또는
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대법원 1972. 12. 26. 선고 72도1688 판결

형법 제214조의 유가증권이란 재산권이 증권에 화체된다는 것과 그 권리의 행사, 처분에 증권의 점유를 필요로 한다는 두가지 요소를 갖추어야 한다.
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대법원 2000. 11. 10. 선고 2000도3483 판결

[1] 피고인이 양형부당만을 이유로 항소를 하였고 이에 대하여 항소심이 제1심판결을 직권으로 파기한 후 제1심과 같은 형을 선고한 사건에서 피고인은 항소심판결에 대하여 법리오해나 사실 오인의 점을 상고이유로 삼을 수 없다.
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대법원 1987. 1. 20. 선고 86도1728 판결

금융기관발행의 자기앞수표는 그 액면금을 즉시 지급받을 수 있어 현금에 대신하는 기능을 하고 있으므로 절취한 자기앞수표를 현금 대신으로 교부한 행위는 절도행위에 대한 가벌적 평가에 당연히 포함되는 것으로 봄이 상당하다 할 것이므로 절취한 자기앞수표를 음식대금으로 교부하고 거스름돈을 환불받은 행위는 절도의 불가벌적 사후처분행위로서 사기죄가 되
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대법원 1974. 11. 26. 선고 74도2817 판결

절취한 은행예금통장을 이용하여 은행원을 기망해서 진실한 명의인이 예금을 찾는 것으로 오신시켜 예금을 편취한 것이라면 새로운 법익의 침해로 절도죄 외에 따로 사기죄가 성립한다.
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대법원 1975. 1. 28. 선고 74다2069 판결

타인소유의 부동산을 임대한 것이 임대차계약을 해지할 사유는 될 수 없고 목적물이 반드시 임대인의 소유일 것을 특히 계약의 내용으로 삼은 경우라야 착오를 이유로 임차인이 임대차계약을 취소할 수 있다.
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대법원 1999. 1. 26. 선고 97다48906 판결

[1] 양도인이 소유자로부터 보관을 위탁받은 동산을 제3자에게 보관시킨 경우에 양도인이 그 제3자에 대한 반환청구권을 양수인에게 양도하고 지명채권 양도의 대항요건을 갖추었을 때에는 동산의 선의취득에 필요한 점유의 취득 요건을 충족한다.
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대법원 1991. 12. 24. 선고 91도2698 판결

가. 부동산을 매매함에 있어서 매도인이 매수인에게 매매와 관련된 구체적 사정을 고지하지 아니함으로써, 매수인이 매매목적물에 대한 권리를 확보하지 못할 위험이 생길 수 있음을 알면서도, 매수인에게 그와 같은 사정을 고지하지 아니한 채 매매계약을 체결하고 매매대금을 교부받는 한편, 매수인은 그와 같은 사정을 고지받았더라면 매매계약을 체결하지
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대법원 1990. 11. 13. 선고 90다카23394 판결

금은방 경영자 갑이 손님 을로부터 금 199돈의 십자가상의 제작을 주문받고 선금으로 받은 액면 금 1,000,000원의 자기앞수표가 결제되자 을을 신임하게 되어 5일후 21:20경 그로부터 잔대금조로 액면 금 7,300,000원의 자기앞수표를 교부받으면서도 아무런 의심 없이 주민등록증도 확인하지 아니한 채 수표의 뒷면에 전화번호와 서명만을
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대법원 1975. 8. 29. 선고 75도1996 판결

열차승차권은 그 자체에 권리가 화체되어 있는 무기명증권이므로 이를 곧 사용하여 승차하거나 권면가액으로 양도할 수 있고 매입금액의 환불을 받을 수 있는 것으로서 열차승차권을 절취한 자가 환불을 받음에 있어 비록 기망행위가 수반한다 하더라도 절도죄 외에 따로히 사기죄가 성립하지 아니한다.
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대법원 1980. 5. 13. 선고 80다537 판결

이득상환청구권은 선의취득의 대상이 될 수 없다.
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대법원 2000. 1. 21. 선고 99도4940 판결

[1] 임의성 없는 자백의 증거능력을 부정하는 취지는 허위진술을 유발 또는 강요할 위험성이 있는 상태하에서 행하여진 자백은 그 자체가 실체적 진실에 부합하지 아니할 소지가 있으므로 그 증거능력을 부정함으로써 오판의 소지를 없애려고 하는 데에 있을 뿐만 아니라, 그 진위 여부를 떠나서 임의성 없는 자백의 증거능력을 부정함으로써 자백을 얻기
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대법원 1988. 10. 25. 선고 86다카2026 판결

가. 어음. 수표를 취득함에 있어서 통상적인 거래기준으로 판단하여 볼 때 양도인이나 그 어음. 수표 자체에 의하여 양도인의 실질적 무권리성을 의심하게 할 만한 사정이 있는 데도 불구하고 이에 대하여 상당하다고 인정될 만한 조사를 하지 않고 만연히 양수한 경우에는 중대한 과실이 있다고 하여야 한다.
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대법원 1981. 6. 23. 선고 81다167 판결

1. 자칭 남원거주의 면식없는 사람으로부터 이리발행의 자기앞수표를 서울에서 취득함에 있어서 그 소지인의 인적 사항을 확인하지 아니하였음은 일반거래상의 중대한 과실이 있으므로 동 수표를 선의취득하였다고 할 수 없다.
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대법원 1980. 10. 14. 선고 80도2155 판결

절취한 전당표를 제3자에게 교부하면서 자기 누님의 것이니 찾아 달라고 거짓말을 하여 이를 믿은 제3자가 전당포에 이르러 그 종업원에게 전당표를 제시하여 기망케 하고 전당물을 교부받게 하여 편취하였다면 이는 사기죄를 구성하는 것이다.
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대법원 1994. 10. 11. 선고 94다18614 판결

가. 약속어음에 관한 제권판결의 효력은 그 판결 이후에 있어서 당해 어음을 무효로 하고 공시최고 신청인에게 어음을 소지함과 동일한 지위를 회복시키는 것에 그치는 것이고 공시최고 신청인이 실질상의 권리자임을 확정하는 것은 아니나, 취득자가 소지하고 있는 약속어음은 제권판결의 소극적 효과로서 약속어음으로서의 효력이 상실되는 것이므로 약속어음의
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대법원 1980. 11. 25. 선고 80도2310 판결

절도범인이 절취한 장물을 자기 것인양 제3자에게 담보로 제공하고 금원을 편취한 경우에는 별도의 사기죄가 성립된다.
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대법원 1978. 6. 13. 선고 78다568 판결

이득상환청구권이 있는 수표소지인이라 함은 그 수표상의 권리가 소멸할 당시의 정당한 소지인으로서 그 수표상의 권리를 행사할 수 있었던 자를 뜻하므로 수표(자기앞수표)가 분실된 것임을 알고 있는 악의의 취득자로부터 지급제시 기간이 경과한 후에 이를 취득한 제3자에게는 이득상환청구권이 없다.
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대법원 1990. 12. 21. 선고 90다카28023 판결

가. 수표상 발행일의 기재는 수표요건이므로 그 발행일의 기재가 없으면 요건 흠결의 수표이거나 백지식 수표로 볼 수 밖에 없지만, 수표의 표면의 “자기앞수표”라는 표기 바로 옆에 고딕체로 “1989.4.15.”이라고 선명하게 기재되어 있는 경우에는 어음과는 달리 수표상에는 발행일 이외에 다른 날짜가 기재될 수 없는 점에 비추어 위 일자기재를
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대법원 1996. 7. 12. 선고 96도1181 판결

[1] 신용카드를 절취한 후 이를 사용한 경우 신용카드의 부정사용행위는 새로운 법익의 침해로 보아야 하고 그 법익침해가 절도범행보다 큰 것이 대부분이므로 위와 같은 부정사용행위가 절도범행의 불가벌적 사후행위가 되는 것은 아니다.
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대법원 1987. 9. 8. 선고 87도1371,87감도126 판결

상습범에 있어서의 상습성이라 함은 범행을 반복누행하는 습벽을 말하는 것이므로 상습성을 인정함에 있어서는 그 범행의 회수와 태양, 종전의 전과사실등이 그 중요한 근거가 되는 것이라 하더라도 이 사건에 있어서와 같이 3차례에 걸친 전과사실이 있으나 최종범행일로부터 6년이 훨씬 지나고 출소일로부터는 3년이 지난 후에 이 사건 범행을 단 1회 범
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