행위급부의 위험부담에 관한 소고* - 독일법을 중심으로 -

정진명

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자료유형: 학술저널

저자정보: 정진명

저널정보: 한국재산법학회 재산법연구 재산법연구 제32권 제4호

발행연도: 2016.1

수록면: 1 - 35 (35page)

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우리민법은 위험부담을 쌍무계약의 견련관계와 관련하여 계약법의 일반원칙으로 규정하고 있을 뿐, 개별계약에 적용되는 위험부담 규정을 두고 있지 않다. 그 결과 종래의 법이론은 위험부담을 계약법 일반에 적용되는 원칙으로서 쌍무계약의 견련관계와 관련하여 논의하여 왔고, 또한 급부의 불능은 반대급부의무를 소멸시킨다는 전통적인 불능론을 중심으로 전개되어 왔다. 이 경우 계약상의 급부는 물건의 이전을 목적으로 하는 물건급부와 채무자의 일정한 행위를 목적으로 하는 행위급부로 구분할 수 있으며, 후자에 대해서는 물건급부를 전제로 하여 발전된 위험부담 원칙을 적용하는 것이 정당한지가 문제된다. 첫째로 양자는 급부의 불능에 차이에 있다. 물건급부형 계약에서 불능은 목적물의 멸실이나 훼손이라는 전형적인 모습으로 발생하는 반면, 행위급부형 계약에서 불능은 채무자의 행위 자체가 불능으로 되는 경우보다 주로 특정 행위가 금지되거나 또는 제3자에 의해서 그러한 행위의 실현이 방해되는 모습으로 발생한다. 또한 행위급부형 계약에서 불능은 급부장애와 계약당사자 자신의 장해의 구분이 명확하지 않다. 이러한 측면에서 물건급부를 전제로 하는 위험부담 원칙이 행위급부형 계약에도 적용될 수 있는지에 대한 검토가 필요하다. 둘째로 위험부담 원칙과 급부의 견련관계와의 연관성이다. 물건급부형 계약에서 당사자 일방의 급부불능은 그 위험이 그에 대한 반대급부에 명확하게 반영될 수 있는 반면, 행위급부형 계약에서는 행위급부의 전제가 없어진 위험을 그에 대한 반대급부에 반영하기 어렵다. 독일민법은 위험부담에 대하여 다양 규정을 두고 있다. 계약법의 일반원칙으로 제326조 제1항 제1문에서는 견련관계를 규정하고, 매매에 대하여는 제446조 제1문에서 인도주의를 규정하고 있다. 그리고 개별계약으로는 임대차에 대하여는 제537조 제1항 제1문, 고용에 대하여는 제615조 및 제616조, 도급에 대하여는 제644조 및 제645조가 있다. 이 연구에서는 행위급부형 계약의 위험부담 문제를 검토해 보고자 한다. 행위급부를 목적으로 하는 급부의 전형적인 예는 도급과 고용이므로 독일민법은 양자에 대하여 어떻게 위험부담 원칙을 발전시켜 왔는지 검토해 보고자 한다. 그리고 이를 바탕으로 하여 국내법에의 시사점을 도출해 보고자 한다.

The Korean Civil Law has regulated the risk of loss as a principle in contract regarding to connection of bilateral contract. But it has no independent provision for the risk of loss to apply the individual contract. Therefore, the traditional theory of the risk of loss is concentrated on the connection as a principle to adequate in contract and the incapability of obligation is progressed on the traditional incapability of obligation to extinct the counter obligation. In this case, the contracting obligation is divided into the obligation aimed to transfer things and the obligation aimed to do act. There are problems about whether the principle of the risk of loss that is developed in the area of the obligation aimed to transfer things is justified or not? Firstly, there are differences of incapability of obligations between the obligation to transfer and the obligation to act. The former can be shown a typical appearance as a destruction or destroy of things. In the case of the latter, the incapability of obligation aimed to do act can be shown a prohibition of a certain act or a disturbance to make an act through the third party. And it is not clear to divide into the incapability of obligation itself and the obstacle of the contractor itself. In this aspect, it is necessary to examine whether the principle of the risk of loss based upon the premise on the obligation to act can be applied to the obligation to transfer. Secondly, there are problems of the relations between the principle of the risk of loss and the connection of obligation and counter obligation. The incapability of obligation for the one party in the contract on the obligation to transfer can be obviously reflected in the counter obligation. On the other hand, it is difficult to reflect the risk with regard to the counter obligation that the premise of the obligation to act becomes extinct. The German Civil Law has various provisions for the risk of loss. As a principle in contract, the connection of obligation is regulated in §326 Ⅰand the principle of transfer for bargain sale in §446. Individual contracts are various, such as §537 Ⅰfor lease, §615 and §616 for employment contract, and §644 and §645 for contract for work. This paper is going to analyze the current issues on the principle of the risk of loss for the obligation to act. This study investigates the legislation of the risk of loss for employment contract and contract for work in the German Civil Law and then is going to show its implication. Especially, this paper is trying to find a solution of the legal problem in relation to uncertainty of legal state of the risk of loss for the obligation to act. With this base, it also try to devise a reference for the Korean Civil Law.

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