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논문 기본 정보
- 자료유형
- 학술저널
- 저자정보
- 저널정보
- 한국법학원 저스티스 저스티스 통권 제173호
- 발행연도
- 2019.8
- 수록면
- 67 - 106 (40page)
- DOI
- 10.29305/tj.2019.08.173.67
이용수
초록· 키워드
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공평한 법관으로부터 재판받을 권리는 모든 국민의 절차기본권이다. 공평한 법관에 대한 사회적 요구는 날로 높아간다. 어떤 경우에 법관에게 불공평 우려가 있어서 재판으로부터 배제되어야 하는지를 정해주는 기본 준칙은 소송법이 제시함이 원칙이지만, 한국 소송법의 제척·기피 조항은 실무상 그 역할을 거의 하지 못하고 있다. 오히려 윤리위원회가 제시한 ‘권고의견’과 ‘법관 등의 사무분담 및 사건배당에 관한 예규’가 법관의 재판배제를 현실적으로 좌지우지하는 규정이 되어버렸으나, 위 권고의견은 심지어 공개되지도 않고 있다.
제척사유는 그 보충규정이자 포괄규정인 기피사유의 존부 판단의 출발점으로서의 기능도 하므로 법관배제에 관한 가장 기본적인 조항인데, 현행 민사소송법의 제척사유는 140년 전의 독일 민사소송법상 제척사유 거의 그대로여서 그간의 큰 사회구조 변화, 법조환경의 변화, 법관의 커리어 변화, 기판력확대소송제도의 도입 등을 전혀 반영하지 못하고 있는 것이다.
현행 제척사유인 민사소송법 제41조 제1~5호의 개별사유를 하나씩 살펴보더라도 여러 문제점들이 발견된다. 가령 제1호의 경제적 이해관계에 관한 표현은 너무 미미하고, 제4호는 법관이 담당사건의 당사자의 대리인이었던적이 있기만 하면 모두 제척되어야 하는 듯이 표현되어 있어서 현재 실무운용과도 전혀 맞지 않으며, 전심관여를 정한 제5호는 제4호 및 형사소송법 대응조문과 균형이 맞지 않는다.
제척사유의 향후 개정에 있어서는 아래의 몇 가지 점에 주목하고 유의해야 한다. 우선 시대상황에 맞게 제척사유를 구체화해야 하고, 제척사유 심사에 있어서 법관중심적 시각을 버리고 제3자 시각에서 보아야 하며, 현재 완전히 누락되어 있는 법관과 사건대리인 간의 관계를 구체적으로 정해야 한다. 경제적 이익충돌에 관한 제척사유도 한층 구체화되어야 하고, 법관의 임용전 근무처 및 기타 관계도 추가적 규율대상이 되어야 하며, 중재절차에의 관여 등도 제척사유로 추가되어야 한다. 그러나 이런 추가규율에 있어서 항상 염두에 두어야 하는 점은, 법관은 재판을 피해야 하는 사람이 아니라 원래 재판을 업으로 하는 사람이고 자신의 안위와 상관없이 재판을 담당해야 하는 사람이라는 점이다. 즉 법관은 이해충돌을 피해야 하는 의무(duty to recuse)와 동시에, 재판할 의무(duty to sit)를 부담한다. 양자의 균형을 추구하면서, 일반 국민에게 법관배제 기준을 알릴 수 있도록, 민사소송법의 제척사유는 현대화되고 법률로써 구체화되어야 한다.
제척사유는 그 보충규정이자 포괄규정인 기피사유의 존부 판단의 출발점으로서의 기능도 하므로 법관배제에 관한 가장 기본적인 조항인데, 현행 민사소송법의 제척사유는 140년 전의 독일 민사소송법상 제척사유 거의 그대로여서 그간의 큰 사회구조 변화, 법조환경의 변화, 법관의 커리어 변화, 기판력확대소송제도의 도입 등을 전혀 반영하지 못하고 있는 것이다.
현행 제척사유인 민사소송법 제41조 제1~5호의 개별사유를 하나씩 살펴보더라도 여러 문제점들이 발견된다. 가령 제1호의 경제적 이해관계에 관한 표현은 너무 미미하고, 제4호는 법관이 담당사건의 당사자의 대리인이었던적이 있기만 하면 모두 제척되어야 하는 듯이 표현되어 있어서 현재 실무운용과도 전혀 맞지 않으며, 전심관여를 정한 제5호는 제4호 및 형사소송법 대응조문과 균형이 맞지 않는다.
제척사유의 향후 개정에 있어서는 아래의 몇 가지 점에 주목하고 유의해야 한다. 우선 시대상황에 맞게 제척사유를 구체화해야 하고, 제척사유 심사에 있어서 법관중심적 시각을 버리고 제3자 시각에서 보아야 하며, 현재 완전히 누락되어 있는 법관과 사건대리인 간의 관계를 구체적으로 정해야 한다. 경제적 이익충돌에 관한 제척사유도 한층 구체화되어야 하고, 법관의 임용전 근무처 및 기타 관계도 추가적 규율대상이 되어야 하며, 중재절차에의 관여 등도 제척사유로 추가되어야 한다. 그러나 이런 추가규율에 있어서 항상 염두에 두어야 하는 점은, 법관은 재판을 피해야 하는 사람이 아니라 원래 재판을 업으로 하는 사람이고 자신의 안위와 상관없이 재판을 담당해야 하는 사람이라는 점이다. 즉 법관은 이해충돌을 피해야 하는 의무(duty to recuse)와 동시에, 재판할 의무(duty to sit)를 부담한다. 양자의 균형을 추구하면서, 일반 국민에게 법관배제 기준을 알릴 수 있도록, 민사소송법의 제척사유는 현대화되고 법률로써 구체화되어야 한다.
목차
논문요지
Ⅰ. 들어가며
Ⅱ. 제척·회피·기피 조항의 機能不全의 원인
Ⅲ. 제척사유와 기피·회피사유 및 윤리규정 간의 관계
Ⅳ. 현행 민사소송법상의 개별 제척사유별 문제점
Ⅴ. 착안점 및 개정방향
Ⅵ. 결론
참고문헌
Abstract
참고문헌 (24)
참고문헌 신청
이 논문과 연관된 판례 (8)
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대법원 2018. 10. 30. 선고 2013다61381 전원합의체 판결
[1] 조약은 전문·부속서를 포함하는 조약문의 문맥 및 조약의 대상과 목적에 비추어 조약의 문언에 부여되는 통상적인 의미에 따라 성실하게 해석되어야 한다. 여기서 문맥은 조약문(전문 및 부속서를 포함한다) 외에 조약의 체결과 관련하여 당사국 사이에 이루어진 조약에 관한 합의 등을 포함하며, 조약 문언의 의미가 모호하거나 애매한 경우 등에는 조약의
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본안사건에 관여한 법관이 그 집행문부여 이의의 소나 강제집행정지 신청사건에 관여할 수 없는 것이 아니다.
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대법원 2019. 1. 4.자 2018스563 결정
헌법은 법관의 자격을 법률로 정하도록 하고 법관의 신분을 보장한다. 또한 법관은 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판할 것을 규정함과 동시에 재판의 심리와 판결은 공개하도록 규정하고 있다(헌법 제101조, 제103조, 제106조, 제109조). 이처럼 헌법은 국민의 공정한 재판을 받을 권리를 보장하고 있고, 모든 법관은 헌법과 법
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대법원 1969. 12. 9. 선고 69다1232 판결
법정화해에 관여한 법관이 그 화해내용에 따라 목적물의 인도를 구하는 소송에 관여하였다고 해서 전심재판에 관여한 것이라고 볼 수 없다.
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대법원 2005. 4. 29. 선고 2004다47901 판결
[1] 중재법 제13조 제1항에 정해진 `중재인이 되어 달라고 요청받은 자 또는 선정된 중재인의 당사자들에 대한 고지의무`에 관한 규정 자체는 중재법 제5조(이의신청권의 상실)에서의 `이 법의 임의규정`이 아닌 강행규정으로 보아야 한다.
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대법원 2010. 5. 13. 선고 2009다102254 판결
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대법원 2000. 8. 18. 선고 2000재다87 판결
[1] 재심사건에 있어서 그 재심의 대상으로 삼고 있는 원재판은 민사소송법 제37조 제5호의 `전심재판`에 해당한다고 할 수 없고, 따라서 재심대상 재판에 관여한 법관이 당해 재심사건의 재판에 관여하였다 하더라도 이는 민사소송법 제422조 제1항 제2호 소정의 "법률상 그 재판에 관여하지 못할 법관이 관여한 때"에 해당한다고 할 수 없다.
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