1877년 태정관 지령의 역사적 · 국제법적 쟁점 검토 : 울릉도쟁계 관련 문서와의 연관성을 중심으로 :울릉도쟁계 관련 문서와의 연관성을 중심으로

최철영; 유미림

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저자정보: 최철영 (대구대학교) 유미림 (한아문화연구소)

저널정보: 대한국제법학회 국제법학회논총 國際法學會論叢第63卷第4號 (通卷第151號)

발행연도: 2018.12

수록면: 247 - 280 (34page)

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이 연구는 ‘울릉도쟁계 외교문서=약식조약’설과 ‘태정관지령=국경조약’설이 근거하고 있는 역사적 문서와 국제법 및 국내법 이론을 상세히 검토하여 역사적 사실관계를 분명히 하고 다음과 같은 보완의 필요성을 지적하고자 하였다.
‘울릉도쟁계 외교문서=약식조약’설은 울릉도쟁계 문서들에 대하여 외교 공문서의 지위를 넘어 약식조약으로 확대된 의미를 부여하고 있으나 시제법의 문제를 떠나 당시 조 · 일 간에 교환된 외교문서로서 서계와 구상서의 형식과 내용이 약식조약의 성립으로 보기에는 국경 또는 영토주권과 관련된 중대한 사항을 다루고 있고 서계로서의 문서상 형식성에도 하자가 있다. 또한 ‘태정관지령=국경조약’설은 울릉도쟁계에 기초한 태정관 지령에 대해 국경획정조약으로서의 성격과 함께 동 조약의 국내적 이행을 위한 국내법으로 이해하고자 하지만, 일본의 행정관청이 공포한 국내적 규범에 국가간의 합의로서 국경조약으로 의미를 부여할 수 없으며, 태정관 지령에 국제법과 국내법의 관계에 관한 변형이론을 적용하면서도 동 지령이 일원론적인 견지에서 조약과 국내법의 지위를 동시에 보유하고 있다는 것은 논리적으로도 상충된다.
그리고 일본이 메이지유신 이후에도 태정관 지령의 효력을 부인하거나 상실하도록 하는 별도의 입법조치를 하지 않았으므로 태정관 지령이 메이지헌법에 의해서도 여전히 유효했기 때문에 독도 편입을 내용으로 하는 1905년의 각의결정이나 시마네현 고시도 상위법인 태정관지령에 위배되어 무효라는 주장은, 일본 정부가 1885년 태정관제를 폐지하고 근대적 내각제를 도입한 이후 공문식(公文式)의 공포를 통해 근대적인 새로운 입법체계를 수립하여 제도화함으로써 태정관 지령의 효력은 이후의 법령에 의하여 뒷받침되지 않는 한 소멸되거나 사문화되었다고 볼 수 있다. 소멸 또는 사문화되지 않았다고 하더라도 국가 권력구조상 입법과 사법을 제외한 분야에서 태정관의 지위를 승계한 내각은 태정관과 같은 최고행정기관의 지위를 가지고 있었으므로 내각의 각의결정은 당해 분야에서 태정관이 발한 지령을 대체하는 효력을 갖는다고 해석되므로 후법우선의 원칙이 적용된다고 봐야야 할 것이다.
하지만 1905년 내각의 각의결정이 국내적으로 태정관지령을 대체하였다고 해서 태정관지령이 법령의 형식으로 독도의 주권이 한국에 있다고 규정하였다는 사실을 부정할 수는 없는 것이며, 국제법에 부합되지 않는 무주지법리와 사적 개인의 행위를 국가의 행위로 부당하게 추인하여 독도를 일본의 영토로 편입한 1905년의 각의결정과 시마네현의 고시는 그 자체로 무효이다.

This article aims to make clear the historic facts related with an argument of ‘Diplomatic document of Ulleungdo incident=agreement in simplified form’ and argument of ‘Dajokan Directive=boundary treaty’ through the detail examination on historic documents, domestic and international legal theory and to give some notes of necessary supplementation as follows;
The argument of ‘Diplomatic document of Ulleungdo incident=agreement in simplified form’ gives extended meaning on the documents of Ulleungdo incident as agreement in simplified form beyond diplomatic letters. Forms and contents of diplomatic letters and note verbale between Korea and Japan at that time, however, have flaws to regard as conclusion of treaty. And the argument of ‘Dajokan Directive=boundary treaty’ not only try to construe Dajokan directive based on Ulleungdo incident as boundary treaty but also to understand it as domestic law executing international law. However, it cannot possible to give an effect as a boundary treaty toward a norm which is promulgated by internal administrative office. While applying transformation theory from the aspect of dualism in international law to Dajokan Directive, an attempt to give a domestic and international legal status at the same time toward Dajokan Directive from the view point of monism theory in international law about the relations of domestic and international is incompatible.
Cabinet decision and official notice of Shimane prefecture of 1905, which is incorporated Dokdo, is null and void because these are conflict with Dajokan directive. Japan had not taken a measure to negated or abolished Dajokan directive since Meiji Restoration. After Japanese government introduced modern Cabinet system and abolished Dajokan system in 1885, Dajokan directive seemingly lose its legal effectiveness by Japanese government has established modern legislation system through promulgation of standard form of official document. Even though Dajokan directive did not lose its effectiveness by written legal norm, it is general principle of law that Dajokan directive could be replaced by decision issued by Cabinet which succeeded Dajokan.
In terms of domestic legislative theory, Cabinet decision of 1905 could replace with Dajokan directive. Cabinet decision and official notice of Shimane prefecture of 1905, however, are null and void because these were issued in violation of international law.

#서계 #구상서 #울릉도쟁계 #다케시마 일건 #태정관 지령 #각의결정 #diplomatic letter #note verbale #Ulleungdo Incident #Takeshima Incident #Dajokan directive #Cabinet decision

Ⅰ. 서론
Ⅱ. 울릉도쟁계 당시 조 · 일(朝日) 외교문서의 형식과 교환과정
Ⅲ. ‘울릉도쟁계 외교문서=약식조약’설의 역사적 및 국제법적 분석과 평가
Ⅳ. ‘태정관지령=국경조약’설에 대한 역사적 및 국제법적 분석과 평가
Ⅴ. 결론
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