하도급법상 벌점제도의 문제점- 공정거래위원회의 입찰참가자격제한 및 영업정지 요청을 중심으로 -

이승민; Kim Do-Hwan

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자료유형: 학술저널

저자정보: 이승민 (법무법인 율촌) Kim Do-Hwan (한양대학교)

저널정보: 법조협회 법조 법조 제68권 제3호

발행연도: 2019.1

수록면: 292 - 333 (42page)

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하도급법 제26조 제2항은 공정거래위원회가 하도급법 위반행위에 대해 벌점을 부과하고, 누적된 벌점을 기준으로 관계 행정기관의 장에게 입찰참가자격제한 및 영업정지를 요청하도록 규정하고 있으며, 같은 법 제25조의4 제1항도 공정거래위원회가 벌점이 일정 기준을 초과하는 사업자의 명단을 상습법위반사업자로 공표하도록 규정하고 있다. 이 중 입찰참가자격제한 요청 제도는 1984년 말에 도입되어 1990년부터 공정거래위원회의 소관 사항이 되었고, 영업정지 요청 제도는 1995년에 도입되었는데, 그간 특별히 집행 실적이 없다가 최근 들어 불공정한 ‘갑을 관계’에 대한 시정 여론이 높아지면서 법 집행이 크게 강화되었다. 여기에 더하여 중소벤처기업부의 상생협력법 집행까지 강화되면서, 하도급거래를 비롯한 위ㆍ수탁거래 전반에 대한 정부의 강력한 규제가 진행 중이다. 그런데 하도급법상 벌점은 누산단계에서부터 불명확한 부분이 많아 실제 집행 과정에서 혼란을 야기할 가능성이 있다. 특히, 벌점 누산점수의 누적 여부, 벌점 감경의 요건 및 효력, 벌점 부과의 전제사실이 존재하지 않는다는 점이 사후에 밝혀진 경우, 합병이나 회사분할에 따른 벌점 승계 여부 등이 논란이 될 수 있는데, 이에 대해서는 헌법상 적법절차원칙, 법률유보원칙, 침익적 처분의 근거법령에 대한 엄격해석원칙 등을 고려하여 수범자에게 불리한 유추ㆍ확장해석이 이루어지지 않도록 함으로써 수범자의 법적 안정성을 침해하지 않도록 할 필요가 있을 것이다. 또한, 벌점 부과의 효과와 관련하여, 누산벌점을 기초로 한 입찰참가자격제한이나 영업정지의 법적 근거가 명확하지 못한 측면이 있고, 하도급법 자체가 상당히 엄격한 금지규정을 두고 있는 상황에서 공정거래위원회의 입찰참가자격제한 및 영업정지 요청은 물론 이를 근거로 국가계약법 및 지방계약법에 따라 이루어지는 입찰참가자격제한 및 영업정지 처분까지도 모두 기속행위로 이루어지고, 입찰참가자격제한과 영업정지의 병과까지 가능하여 과잉ㆍ중복규제의 우려가 상당하다. 여기에 더하여 최근에는 중소벤처기업부가 하도급거래에 대해 상생협력법을 전면적으로 적용하려는 움직임을 보여 이러한 우려를 가중시키고 있는데, 이를 방지하기 위해 하도급법은 상생협력법의 특별법으로 해석할 필요가 있어 보인다. 이 밖에, 벌점 부과 자체의 하자를 이유로 한 쟁송방안도 고려할 필요가 있는데, 공정거래위원회의 벌점 부과내역은 입찰참가자격제한 또는 영업정지 요청 단계에서 소회의 결정을 통해 확정되고 그 상대방인 사업자도 이 시점에서 명확히 인지하게 된다는 점을 고려하여 국민의 권리 구제의 실효성을 기할 수 있는 방향의 고민이 필요하다. 그러므로 공정거래위원회의 벌점 부과처분은 입찰참가자격제한 또는 영업정지 요청시점에 행정처분으로 성립하는 것으로 보고 이를 항고소송의 대상으로 삼거나, 입찰참가자격제한 또는 영업정지 요청을 항고소송의 대상이 되는 처분으로 볼 필요가 있을 것이다. 근본적으로 하도급법의 금지규정들은 공정거래법의 불공정거래행위에 관한 규정들의 특칙으로서 사인 간의 관계를 규율하기 위한 것이므로 국가와 사인의 관계를 기초로 이루어지는 공공조달에 적용되는 제도인 입찰참가자격제한과는 그 출발점이 다르다. 또한, 입찰참가자격제한은 공공 발주 사업에 대한 참여율이 낮은 사업자에 대해서는 실효적인 제재가 아닐 뿐만 아니라, 동일한 위반행위에도 불구하고 공공 발주 사업에 대한 참여율이 높은 사업자에 대해서만 불이익을 초래한다. 이러한 점들을 감안하여 구체적 사안에 대한 면밀한 고려 하에 법 집행이 이루어지도록 합리적으로 제도를 설계해야 할 것이다.

Article 26(2) of the Act on Fair Transactions in Subcontracting (the “Subcontracting Act”) provides that the Korea Fair Trade Commission (the “KFTC”) shall request the relevant administrative agencies to restrict a company from participating in public procurement bids, or suspend its business, based on the sentencing score guidelines. Article 25-4(1) of the Subcontracting Act also requires the KFTC to designate companies above a certain score as a habitual offender and make the list of such companies public. Although it has been nearly two decades since the introduction of the KFTC’s authority to seek those restrictions, the KFTC has not been vigorously exercising its authority until recently. As the voice grew for regulating unfair business practices of the companies with dominance, however, the KFTC started more actively exercising the authorities. In the meantime, the government has been generally reinforcing regulations on the overall subcontracting and consignment issues. There are, however, several issues with the current systems for imposing the restrictions based on the sentencing score system of the Subcontracting Act. First, legal basis for imposing such restrictions based on sentencing scores are not clearly provided in certain respects. Second, where the Subcontracting Act already prescribe strict prohibitions, the way the systems are designed may be excessive and duplicative, because the systems currently require the KFTC to mandatorily request such restrictions for companies above a certain score, and also require the relevant administrative agencies to mandatorily grant the KFTC’s request, while it is possible to impose both restrictions (i.e. the restriction on qualification for participation in public procurement bidding process and suspension of business) simultaneously. This concern is further aggravated by the fact that the Ministry of SMEs and Startups recently indicated its intention to apply the Act on the Promotion of Mutually Beneficial Cooperation between Large Enterprises and SMEs (the “Cooperation Act”) to subcontracting issues as well. Such application, however, is not justified because the Subcontracting Act is designed to apply prior to, and precede, any regulations of the Cooperation Act that is in conflict with the Subcontracting Act, and therefore, extending the scope of application of the Cooperation Act to subcontracting issues may contradict the original design of the Subcontracting Act. Third, the ambiguities in the sentencing score rules under the Subcontracting Act, such as the rules for accumulation and deduction of scores, may create significant enforcement issues. Eliminating these enforcement issues stemming from the ambiguities will require careful application of the general principles of Rule of Law, such as constitutional due process of law including nullum crimen nulla poena sine lege and ne bis in idem, strict interpretation of punitive laws, principle of proportionality, non-delegation doctrine, etc., in order to prevent unauthorized inferences and improperly broad interpretation of those sentencing score rules against those who are subject to the regulations. In principle, the prohibitions prescribed in the Subcontracting Act are special rules designed to regulate, among the conduct defined as “unfair trade practice” under the Monopoly Regulation and Fair Trade Act, specified conduct in a private relationship. Thus, providing that one of the restrictions resulting from these regulated activities in a private relationship is a restriction on participation in a government bidding process, is a bit ironic. Also, depending on how frequently the companies participate in the public procurement bidding process, such restriction may carry unequal punitive effects for certain companies, even though they might have committed the same degree of violation. The current restriction systems should be redesigned to address these issues so that proper enforcement that reflect the circumstances of each case. Simply applying the systems under the name of rectifying the power dynamics between transacting parties without factual analysis may rather unfairly discriminate a party who never abused its power.

#공정거래위원회 #하도급법 #벌점 #입찰참가자격제한 #영업정지

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주요연구분야 의약학 > 의학 일반 사회과학 > 법학

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