계약의 유효성과 공서양속 - 샤일록과 안토니오의 계약을 중심으로 -

김세준

doi:10.21589/ajlaw.2017.11.2.11

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김세준 (경기대학교)

저널정보: 아주대학교 법학연구소 아주법학 아주법학 제11권 제2호

발행연도: 2017.8

수록면: 11 - 31 (21page)

DOI: 10.21589/ajlaw.2017.11.2.11

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셰익스피어의 『베니스의 상인』에는 유명한 재판장면이 등장한다. 재판의 전제가 되는 계약의 내용은 채무를 이행하지 못할 경우 살 1파운드를 베어가기로 하는 것이며, 그 성질은 바사니오와 샤일록 간의 금전소비대차 계약에 대한 안토니오의 일반적 보증계약으로 보는 것이 가장 타당하다. 그러나 작중 계약에 대해서는 그것이 본래 무효라는 비판이 제기되어 왔다. 그런데 계약의 유효성을 판단하는 하나의 기준으로서 공서양속은 시대에 따라 그 판단기준이 다를 것이다. 따라서 현대의 기준으로 당시의 계약의 유무효를 당연히 판단할 수는 없으며, 왜 당해 계약에 대하여 작중에서 유효를 전제로 하고 있는지 당시의 법체계에 비추어 이해해보려는 노력 또한 의미가 있다. 일단 당시의 실정법이 로마의 12표법의 영향 하에 있었다고 본다면, 그 계약 내용은 공서양속의 판단범위에서 제외되어 있으므로 계약이 유효할 수 있다. 그러나 여기에 대해서는 Kohler교수 등의 비판이 제기된다. 다음으로, 계약자유의 절대적인 영향력을 고려하면 계약이 유효할 수 있으나 현대법상의 계약자유의 원칙을 당시의 법체계에도 적용할 수 있는지는 의문이다. 다만 샤일록의 예고된 몰락이라는 반유대주의적 정서에 하나의 이성적인 요소로 설득력 있게 활용하기 위하여 계약자유개념을 도구로 활용한 것일 수도 있다. 또한 로마법상의 소권(actio)개념에 비추어 보면 이는 법무관에 의한 재판이라는 정치적 영역에 속하는 판단이므로 당해 계약내용 역시 법무관의 판단에 따라 유효여부가 결정될 수 있다. 추가적으로 당시 정치·사회적으로 상당한 영향을 미쳤던 마키아벨리의 윤리개념을 근거로 하여 판단해보았으나, 이에 의하면 포샤의 재판 자체에 일정한 모순이 나타난다는 문제가 있다. 작중 계약이 무효라는 것은 결국 현대법의 단순한 적용에 따른 결과일 뿐이며, 당시의 다양한 시대상 및 법체계의 배경을 고려했을 때 여러 관점에서 다른 결론에 이르게 될 수 있다. 문학은 시대를 반영한다. 따라서 특정 시대상을 배경으로 하고 있는 문학작품에서 당시의 법인식을 찾아내는 것은 흥미로울 뿐만 아니라, 현대법에 다양한 의미를 주기도 한다.

In ‘der Kaufmann von Venedig’ von Shakespeare tritt eine beruhmte Gerichtsszene auf. Der Vertragsinhalt, den das Urteil setzt voraus, ist abzuschneiden ein Pfund Menschenfleisch, wenn Antonio seine Schuld nicht erfullt. Die Eigenschaft des Vertrags ist allgemeine Burgschaft von Antonio uber das Darlehensvertrag zwischen Bassanio und Shylock. Aber die Wissenschaftler kritisieren, dass der Vertrag eigentlich nichtig ist. Die guten Sitten sind doch ein Maßstab die Gultigkeit des Vertrags zu entscheiden. Sie haben je nach Zeitalter unterschiedlichen Maßstab. Die Gultigkeit des Vertrags kann deshalb nach der Norm der heutige Zeit nicht entscheiden. Es handelt sich um die Uberlegung, die nach dem jeweiligen Rechtssystem zu verstehen, dass aus welchem Grunde das Drama den Vertrag als gultig setzt voraus. Wenn zuerst das romische Lex duodecim tabularum kommt in Betracht kommen, ist der Vertrag gultig, weil er sich vom Entscheidungsbereich der guten Sitten schließt aus. Aber Kohler kritisiert diese Folgerung. Danach mag der Vertrag gultig sein, wenn die Vertragsfreiheit in Betracht kommen. Trotzdem wurde die Vertragsfreiheit von heutiger Zeit auf dem jeweiligen Rechtssystem nicht angewendet sein. Die Vertragsfreiheit mag nur als Bestandteil der Vernunft fur die Judenfeindlichkeit verwendet sein. Zuletzt macht der Begriff ‘Actio’ des romisches Rechts durch das Urteil vom Prator den Vertrag gultig. Außerdem auch kann der Ethik-Begriff vom Machiavellismus in Betracht kommen. Nach der Ethik des Machiavellismus jedoch hat das Urteil von Portia ein Widerspruch. Die Ungultigkeit des Vertrag ist nur ein Ergebnis nach der Anwendung des Heutigen Rechts. Nach dem jeweiligen Rechtssystem und dem zeitlichen Hintergrund entsteht Vielfaltige Folgen. Die Literatur spiegelt die damalige Zeit ab. Folglich ist zu forschen die Erkenntnis des jeweiligen Rechts von der klassische Dichtung nicht nur interessant, sondern auch wurdig.

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참고문헌 (15)

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곽윤직 / 2016 / 민법총칙 / 박영사

김동호 / 1998 / 셰익스피어 희곡에 대한 마키아벨리의 영향 : 베니스의 상인과 리처드 2세를 중심으로 / 인문과학연구 7

김형배 / 2001 / 채권각론[계약법] / 박영사

남기윤 / 2014 / 법학방법론 / 고려대학교출판문화원

남윤봉 / 2004 / 法律行爲에 있어서의 公序良俗 / 법과정책연구 (2(4)):595~614

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