무권대리인에 의하여 작성된 집행증서의 효력 : 대법원 2006.3.24. 선고 2006다2803 판결(청구이의)과 관련하여 :대법원 2006.3.24. 선고 2006다2803 판결(청구이의)과 관련하여

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자료유형: 학술저널

저자정보: 권혁재 (경북대학교)

저널정보: 한국법학원 저스티스 저스티스 통권 제154호

발행연도: 2016.6

수록면: 300 - 333 (34page)

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집행증서 작성에 있어서 채무자가 공증인에 대하여 하는 집행인낙 의사표시는 소송행위로서 소송법에 의하여 규율 받고 있다. 소송행위는 일반 법률행위와는 엄격히 구분되고 원칙적으로 민법을 비롯한 사법의 규정은 적용되지 않는다는 것이 현재의 통설 및 판례의 입장이다. 집행인낙 의사표시(소송행위)에 대하여 민법 제126조 등의 표현대리 규정을 유추적용 할 수 있는가에 관하여 학설로서는 긍정설과 부정설이 팽팽하게 대립하고 있으나, 판례는 부정설을 취하고 있다.
집행증서는 다른 집행권원과는 달리 법원의 관여 없이 공증인에 의하여 간이, 신속하게 작성되는 것이다. 그 내용을 이루는 이행청구권에 관하여 공신력 있는 기관에 의한 공권적 확정절차를 거치지 않은 채 집행문이 부여된다. 이와 같은 특성으로 인하여 집행증서는 집행력을 제외한 나머지 효력에 있어서는 판결 등 다른 집행권원에 대하여 부여되는 효력을 인정받지 못하고 있다. 그럼에도 본 평석대상 대법원판례는 무권대리인에 의한 집행증서의 작성에 있어서 민법상 표현대리 법리의 유추적용을 통한 채무자본인에 대한 효력발생을 부정하고 있다. 그리고 무권대리인에 의한 집행인낙 의사표시에 대한 채무자의 추인 역시 형식적으로 법상의 방식에 의하여야만 한다는 입장을 고수하고 있다. 그러면서도 채권자가 채무자를 상대로 채무자의 추인의사표시를 근거로 하여 민사책임을 추궁하는 별도의 소송을 제기할 것을 시사함으로써 분쟁의 확산을 방치 · 조장하는 것과 같은 입장을 취하고 있다.
집행증서는 법에 의하여 특별히 집행권원으로서의 효력을 부여받고, 법에서 정하고 있는 엄격한 요식성을 갖추어야 한다는 점에서 이에 관여하는 당사자의 행위를 법의 규정에 맞추어 엄격히 규율하는 것은 타당한 측면이 있다. 그러나 절차의 안정이나 당사자의 절차참여권의 본질적 내용을 침해하는 것이 아니라면 집행증서 작성상의 하자의 치유에 있어서 민법 등 실체법 규정을 유추 · 적용하는 것도 허용하여야 할 것이다. 본건 사안의 경우와 같이 무권대리인에 의한 집행인낙 의사표시에 관한 추인행위가 공증인법상의 방식에 의한 것이 아니라는 점을 인정할 수밖에 없다. 그러나 동 집행증서의 효력을 다투고 있는 청구이의의 소에서 채권자가 항변을 통하여 주장하는 경우에는 동 추인행위의 인정에 있어서 민법규정을 적용함이 타당할 것이다.

In case of preparing notarial deed with executory force, the declaration of intention on the executory recognition which is expressed from the debtor to the notary public is, as litigation act, subject to Civil Procedure Law. It is current precedent and common view that litigation act is clearly different from usual juristic act, and is, in principle, not subject to private substantial law including Civil Law. Is it possible, with regard to the declaration of intention of the executory recognition which is litigation act, to take an analogical application of Civil Law Article 126 and so on? On this point, the theories are deeply divided and the precedent negates the application.
Notarial deed with executory force is, unlike other executive titles, prepared with ease and swiftness by notary public without taking legal proceedings. Execution clause which embodies right to performance is granted to defendant or plaintiff without trial procedure carried out by judicial authority with public confidence. Therefore, notarial deed with executory force is only authorized executory power, and can’t be equated with res judicata, effect of sentence, which other executive titles such as final judgement take hold. The Korean Supreme Court decision on this commented case negates that the debtor should be responsible for apparent agent"s act through analogical application of provisions of apparent representation in case of preparing notarial deed with executory force by unauthorized agent. The Korean Supreme Court decision sticks to its position that the debtor"s ratification about the declaration of intent on the executory recognition also should strictly abide by formality required by the law. It suggests that the creditor should file an additional action inquiring into civil liability to the debtor on the basis of the debtor"s ratification. Under these circumstances, the Supreme Court indirectly instigates much more disputes.
Notarial deed with executory force is specifically recognized as executive title by law and it should fulfill strict formality. In these respects, it is reasonable for the parties concerned to follow law severely. If notarial deed with executory force does not contain infringement on essential content of procedural stability and procedural right of participation of parties concerned, we should permit analogical application of substantial provisions such as Civil Law about the cure of defect on preparing notarial deed with executory force. It is certain that ratification about the declaration of intention of executory recognition is not conformed to the Notary Public Law. But if the creditor claims, through defence, the validity of notarial deed with executory force, it is reasonable to apply the provisions of Civil Law to the cases vis-a-vis acknowledging debtor"s ratification on the lawsuit of demurrer against claims.

#집행증서 #집행인낙의사표시 #표현대리 #무권대리의 추인 #청구이의의 소 #Apparent representation #Declaration of intent of executory recognition #Lawsuit of demurrer against claims #Notarial deed with executory force #Ratification of unauthorized representation

논문요지
Ⅰ. 사안의 내용
Ⅱ. 집행증서 작성을 위한 집행인낙 의사표시의 소송행위로서의 특성
Ⅲ. 무권대리인에 의한 집행인낙 의사표시와 관련한 법적 문제점 검토
Ⅳ. 본 사안의 경우에 있어서 표현대리인에 의한 집행인낙 의사표시의 성립여부 및 무권대리인의 집행인낙의사표시에 대한 추인의 성립여부
Ⅴ. 맺는 말
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대법원 1989. 12. 12. 선고 87다카3125 판결

공정증서가 무권대리인의 촉탁에 기하여 작성된 것으로서 무효인 때에는 채무자는 청구이의의 소에 의하여 강제집행불허의 재판을 구할 수 있는 것이지만 위 공정증서에 기한 강제집행이 일단 전체적으로 종료된 후에는 그 강제집행이 압류가 경합된 상태에서 발하여진 것이라든가 혹은 피전부채권이 존재하지 아니하는 등 다른 사유로 무효로 된 경우 이외에는
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대법원 1997. 10. 10. 선고 96다35484 판결

[1] 민법상의 법률행위에 관한 규정은 민사소송법상의 소송행위에는 특별한 규정 기타 특별한 사정이 없는 한 적용이 없는 것이므로 소송행위가 강박에 의하여 이루어진 것임을 이유로 취소할 수는 없다.
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대법원 1992. 7. 28. 선고 92다7726 판결

무효인 공정증서상에 집행채무자로 표시된 자가 그 공정증서를 채무명의로 한 경매절차가 진행되고 있는 동안에 공정증서의 무효를 주장하여 경매절차를 저지할 수 있었음에도 불구하고 그러한 주장을 일체 하지 않고 이를 방치하였을 뿐 아니라, 오히려 공정증서가 유효임을 전제로 변제를 주장하여 경락허가결정에 대한 항고절차를 취하였고 경락허가결정확정 후
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대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다37831 판결

[1] 소유권이전등기가 전 등기명의인의 직접적인 처분행위에 의한 것이 아니라 제3자가 그 처분행위에 개입된 경우 현 등기명의인이 그 제3자가 전 등기명의인의 대리인이라고 주장하더라도 현 소유명의인의 등기가 적법히 이루어진 것으로 추정되므로, 그 등기가 원인무효임을 이유로 그 말소를 청구하는 전 소유명의인으로서는 반대사실, 즉 그 제3자에게
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대법원 1997. 6. 27. 선고 97다3828 판결

[1] 민법 제126조 소정의 권한을 넘는 표현대리 규정은 거래의 안전을 도모하여 거래상대방의 이익을 보호하려는 데에 그 취지가 있으므로 법정대리라고 하여 임의대리와는 달리 그 적용이 없다고 할 수 없고, 따라서 한정치산자의 후견인이 친족회의 동의를 얻지 않고 피후견인의 부동산을 처분하는 행위를 한 경우에도 상대방이
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부산지방법원 2005. 12. 15. 선고 2005나6553 판결

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대법원 2009. 2. 12. 선고 2007다77712 판결

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대법원 1991. 4. 26. 선고 90다20473 판결

가. 공정증서상의 집행인낙의 의사표시는 공증인가 합동법률사무소 또는 공증인에 대한 채무자의 단독 의사표시로서 성규의 방식에 따라 작성된 증서에 의한 소송행위이어서, 대리권 흠결이 있는 공정증서 중 집행인낙에 대한 추인의 의사표시 또한 당해 공정증서를 작성한 공증인가 합동법률사무소 또는 공증인에 대하여 그 의사표시를 공증하는 방식으로 하여야
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대법원 2001. 2. 23. 선고 2000다45303,45310 판결

[1] 어음행위의 대리 또는 대행권한을 수여받은 자가 그 수권의 범위를 넘어 어음행위를 한 경우에 본인은 그 수권의 범위 내에서는 대리 또는 대행자와 함께 어음상의 채무를 부담한다.
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대법원 1998. 8. 31.자 98마1535,1536 결정

집행법원이 채권압류 및 추심명령의 결정을 함에 있어서는 채무명의의 유무 및 그 송달 여부, 선행하는 압류명령의 존부, 집행장해의 유무 및 신청의 적식 여부 등 채권압류 및 추심명령의 요건을 심리하여 결정하면 되고, 비록 그 채무명의인 집행증서가 무권대리인의 촉탁에 의하여 작성되어 당연무효라고 할지라도 그러한 사유는 형식적 하자이기는 하지
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대법원 1984. 6. 26. 선고 82다카1758 판결

가. 공정증서가 채무명의로서 집행력을 갖기 위해서는 “즉시 강제집행할 것을 기재한 경우”이어야 하고 이러한 집행인락표시는 합동법률사무소 또는 공증인에 대한 소송행위이고 이러한 소송행위에는 민법상의 표현대리규정이 적용 또는 준용될 수 없다고 할 것이므로, 무권대리인의 촉탁에 의하여 작성된 공정증서는 채권자는 물론 합동법률사무소나 공증인이
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대법원 2002. 10. 11. 선고 2000다17803 판결

[1] 구체적인 사건의 소송 계속중 그 소송 당사자 쌍방이 판결선고 전에 미리 상소하지 아니하기로 합의하였다면 그 판결은 선고와 동시에 확정되는 것이므로, 이러한 합의는 소송당사자에 대하여 상소권의 사전포기와 같은 중대한 소송법상의 효과가 발생하게 되는 것으로서 반드시 서면에 의하여야 할 것이며, 그 서면의 문언에 의하여 당사자 쌍방이 상소
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대법원 1980. 3. 11. 선고 79다293 판결

항소심에서 사건에 대하여 본안판결을 한 때에는 그 사건의 제1심판결에 대하여 제기한 재심의 소는 부적법하고, 이 경우 재심의 소를 받은 제1심 법원이 사건을 항소심 법원에 이송하지 아니한 것이 위법이 아님은 물론 그 재심의 항소사건이 항소심에 계속되었다 하여 그 흠결이 치유된 것으로 볼 수 없다.
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대법원 2006. 3. 24. 선고 2006다2803 판결

［1］ 공정증서가 채무명의로서 집행력을 가질 수 있도록 하는 집행인낙의 표시는 공증인에 대한 소송행위이므로, 무권대리인의 촉탁에 의하여 공정증서가 작성된 때에는 채무명의로서의 효력이 없다.
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대법원 1971. 7. 27. 선고 71다1077 판결

가. 항소심에서 사건에 대하여 본안판결을 한 경우 그 제1심 판결에 대한 재심의 적부.
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대법원 1994. 2. 22. 선고 93다42047 판결

공정증서가 채무명의로서 집행력을 가질 수 있도록 하는 집행인낙 표시는 공증인에 대한 소송행위로서 이러한 소송행위에는 민법상의 표현대리 규정이 적용 또는 준용될 수 없다.
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대법원 1984. 2. 28. 선고 83다카1981 전원합의체 판결

가. 항소심에서 본안판결을 한 경우에는 제1심판결에 대하여 재심의 소를 제기하지 못하므로 그 경우 항소심판결이 아닌 제1심 판결에 대하여 제1심법원에 제기된 재심의 소는 재심대상이 아닌 판결을 대상으로 한 것으로서 재심의 소송요건을 결여한 부적합한 소송이며 단순히 재심의 관할을 위반한 소송이라고 볼 수는 없으나, 항소심에서 본안판결을 한 사
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대법원 1993. 12. 24. 선고 93다42603 판결

경매목적이 된 부동산의 소유자가 경매절차가 진행중인 사실을 알면서도 그 경매의 기초가 된 근저당권 내지 채무명의인 공정증서가 무효임을 주장하여 경매절차를 저지하기 위한 조치를 취하지 않았을 뿐만 아니라 배당기일에 자신의 배당금을 이의 없이 수령하고 경락인으로부터 이사비용을 받고 부동산을 임의로 명도해 주기까지 하였다면 그 후 경락인에 대하
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대법원 1983. 2. 8. 선고 81다카621 판결

가. 이행지체가 있으면 즉시 강제집행을 하여도 이의가 없다는 강제집행 수락의사표시는 소송행위라 할 것이고, 이러한 소송행위에는 민법상의 표견대리규정이 적용 또는 유추적용될 수는 없다.
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권혁재

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[특별기획Ⅰ/2005년 공인회계사 1차대비 상법]무권대리와 위조(사용자책임), 변조, 선의취득, 어음·수표항변(9회중 8회)

서헌제 , 정재곤 월간회계 2004 .12

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