검사의 수사 논증과 추론의 구조 고찰 : 가추와 역행추론을 중심으로 :가추와 역행추론을 중심으로

김대근

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저자정보: 김대근 (한국형사정책연구원)

저널정보: 한국형사법무정책연구원 형사정책연구 형사정책연구 제27권 제1호 (통권 제105호)

발행연도: 2016.3

수록면: 67 - 97 (31page)

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형사재판에서 실체적 진실발견은 유무죄를 판단하는 법관에게 중요한 과제이지만, 검사에게도 그에 못지않은 책무가 있다. 특히 공판중심주의 강화와 증거판단 엄격화의 추세로 실체적 진실발견을 위한 검사의 역량은 더욱 강화되어야 필요가 있다. 본 논문은 검사가 공판정에서 철저한 논증과정을 거치고 이를 효과적으로 공판정에 현출할 수 있는 방법을 모색함으로서 검사의 고유한 논증과 추론의 방법으로서 가추 및 역행추론이라는 실체적 진실 발견을 위한 실천적 논증을 제시하고자 한다.
검사의 논증을 일반화 시켜보면 ① 단서의 발견(또는 입수), ② 단서를 설명할 수 있는 가설설정, ③ 가설의 검증, ④ 결론의 도출이라는 단계로 도식화할 수 있을 것이다. 그리고 단서가 나타내는 실체적 진실을 발견하기 위해서는 단서의 원인이 되거나 관련이 있을 수 있는 이면의 여러 가지 전제사실들을 추정하고 그것이 진실인지를 검증하는 과정을 거쳐야만 한다. 바로 여기서 가추 및 역행추론은 검사의 고유한 논증 방법으로 정립할 수 있다. 가추와 역행추론에 기반한 논증 과정은 ① 현상의 관찰(또는 발견), ② 현상을 설명할 수 있는 가설 설정－가추, ③ 가설의 검증－역행추론, ④ 결론의 도출이라는 단계를 거친다는 점에서 검사가 수사과정에서 추론을 전개하는 것과 동일한 양상을 같기 때문이다.
검사의 고유한 추론과 논증은 특히 직접 증거가 전혀 없는 상황에서 오로지 간접 증거에 의하여 사실을 입증해야 경우에 빛을 발한다. 검사는 먼저 다수의 간접 증거를 확보하고, 간접 증거들로부터 간접사실들을 확정하거나 간접 증거들 상호간의 종합적인 고찰을 통해 간접사실들을 확정한 후, 확정된 간접사실들로부터 주요사실들을 추론한다. 그리고 경험칙을 매개로 하여 치밀한 관찰이나 분석을 통해 추론된 주요사실들이 합리적인지 판단하게 된다. 이처럼 검사가 수집하고 제출한 증거에 대해 법관이 합리적인 의심이 없는 정도의 심증을 갖기 위해서는 검사의 논증이 수사단계에서부터 합리적인 의심이 없는 정도로 논증되어야 한다.
물론 검사는 수사과정에서 스스로가 세운 가설을 뒷받침하는 증거를 수집하는데 그쳐서는 안된다. 공판 과정에서 제기될 수 있는 피고 측의 의심에 대해서도 미리 예견을 하고, 반증에 대비할 수 있는 준비를 하는 것 역시 필요하다. 이를 위해서는 검사 역시 자신의 가설을 객관화하고 합리적으로 가설이 잘못되었을 수 있는 가능성을 염두에 둘 필요가 있다. 검사는 수사를 하는 과정에서 자기비판적으로 사실을 확인할 필요가 있으며, 수사에 있어서의 진실 발견을 위한 효과적인 조사기법으로 영국의 표준화된 조사 모델인 PEACE(계획/준비 Planning/preparation, 개시와 피의자에의 설명 Engaging of and explaining to the suspect, 피의자의 진술 Account from the suspect, 종료 Closure, 평가 Evaluation) 기법을 참조할 필요가 있을 것이다.

It is the judge’s important task to determine guilty or innocence by finding a substantial truth in the criminal court, however, the prosecutor also has an important responsibility. Considering the enforcement of trial-base principle and strict judgments on evidences in the trial is more enforced, a prosecutor’s ability to find a substantial truth needs to be reinforced. This article tries to find a way how a prosecutor can effectively present his reasoning through thorough proofing in the trial and tries to suggest the abduction and retroduction, as a prosecutor’s practical demonstration of a prosecutor’s arguments, in order to find a substantial truth.
To generalize a prosecutor’s arguments, it can be schematized like this: ① obtaining/ finding the evidences, ② setting a hypothesis, which can fully explain the evidences, ③ verifying the hypothesis, and ④ drawing a conclusion. Furthermore, in order to find a substantial truth suggested by evidences, a prosecutor has to assume the various premises, which might be the cause of the evidences or might be related in a specific way and go through various stages to see whether those premises are the truth or not. In these stages, abduction and retroduction can be used as a prosecutor’s distinct way of proving. The reason why I suggest those two is that the proving, based on the abduction and retroduction, is the same as how a prosecutor presents his arguments in the investigation: ① observing/finding the phenomenon, ② abduction－setting the hypothesis which can explain the phenomenon, ③ retroduction－verifying the hypothesis, and lastly, ④ drawing a conclusion.
A prosecutor’s distinct inferences and arguments work the best in the situation when there is no direct evidences and he or she has to prove the truth by indirect evidences only. First of all, A prosecutor ensures a number of circumstantial evidences, and from those evidences, the prosecutor has to confirm circumstantial facts by using indirect evidences, through the comprehensive considerations. After that, a prosecutor judges whether those major inferred facts, from the thorough observation and analysis, are reasonable. In order for evidences, which a prosecutor has collected and submitted for a trial, to give a firm belief to the judge, a prosecutor’s reasoning has to be solid enough so that nobody could doubt from the beginning of the investigation stage.
Of course, a prosecutor should not collect evidences only to support his own hypothesis. He or she also needs to be prepared for the defendent’s doubts, which might be presented in a trial and presents contrary evidences. For this, a prosecutor has to objectify his or her hypothesis and keeps in mind that there might be a possibility that his or her hypothesis is wrong. A prosecutor needs to self- critically verify the fact in the investigation stage and also needs to refer England’s standardized investigation model, PEACE (Planning/prepartion, Engaging of and Explaining to the suspect, Account from the suspect, Closure, Evaluation), as an effective investigation technique, in order to discover the truth in the investigation.

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국문요약
Ⅰ. 검사의 고유한 논증과 추론의 필요성
Ⅱ. 검사의 논증과정에 대한 구조 분석
Ⅲ. 검사의 논증을 위한 철학적 개념과 방법
Ⅳ. 검사의 논증으로서 가추와 역행추론의 가능성 검토
Ⅴ. 검사의 수사논증과 추론의 독자성 검토
Ⅵ. 결론
참고문헌

참고문헌 (39)

참고문헌 신청

강동우, 합리적 의심의 여지가 없는 증명에 관한 연구, 성균관대학교 대학원박사학 위 논문, 2013.

김광수, 논리와 비판적 사고, 철학과 현실사, 2007.

김성룡, 법적 논증론(I)－발전사와 유형, 준커뮤니케이션즈, 2009.

김성룡, 좋은 법적 논증의 조건, 형사법연구 제23권, 2011.

김종률, 검찰수사역량강화 방안: 검찰수사관의 수사교육･평가･자격제 도입을 중심 으로. 법무연수원, 2008.

이 논문과 연관된 판례 (15)

대법원 1983. 9. 13. 선고 83도712 판결

가. 자백의 임의성이 인정된다고 하더라도 이것은 그 자백이 엄격한 증명의 자료로서 사용될 자격 즉 증거능력이 있다는 것에 지나지 않고 그 자백의 진실성과 신빙성 즉 증명력까지도 당연히 인정되어야 하는 것은 아니다.
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대법원 1999. 10. 22. 선고 99도3273 판결

[1] 피고인이 검사와 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서의 성립의 진정과 임의성을 인정하였다가 그 뒤 임의성을 부인하는 진술을 하거나 서면을 제출한 경우에도 법원이 그 조서의 기재 내용, 조서를 작성하게 된 경위, 피고인의 법정에서의 범행에 관련된 진술 등 제반 사정에 비추어 진술의 임의성을 인정한 최초의 진술이 신빙성이
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대법원 1993. 3. 23. 선고 92도3327 판결

가. 형사재판에 있어서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고 이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다
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대법원 1994. 9. 13. 선고 94도1335 판결

가. 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 합리성이 없는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없
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대법원 2013. 6. 27. 선고 2013도4172 판결

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대법원 2004. 2. 27. 선고 2003도7033 판결

[1] 용의자의 인상착의 등에 의한 범인식별 절차에 있어 용의자 한 사람을 단독으로 목격자와 대질시키거나 용의자의 사진 한 장만을 목격자에게 제시하여 범인 여부를 확인하게 하는 것은 사람의 기억력의 한계 및 부정확성과 구체적인 상황하에서 용의자나 그 사진상의 인물이 범인으로 의심받고 있다는 무의식적 암시를 목격자에게 줄 수 있는 가능성으로
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대법원 2002. 2. 22. 선고 2001다23447 판결

[1] 검사는 수사기관으로서 피의사건을 조사하여 진상을 명백히 하고, 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 피의자에게 증거 인멸 및 도주의 염려 등이 있을 때에는 법관으로부터 영장을 발부받아 피의자를 구속할 수 있으며, 나아가 수집·조사된 증거를 종합하여 객관적으로 볼 때, 피의자가 유죄판결을 받을 가능성이 있는 정도의 혐의를 가
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대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2221 판결

[1] 자유심증주의를 규정한 형사소송법 제308조가 증거의 증명력을 법관의 자유판단에 의하도록 한 것은 그것이 실체적 진실발견에 적합하기 때문이라 할 것이므로, 증거판단에 관한 전권을 가지고 있는 사실심 법관은 사실인정에 있어 공판절차에서 획득된 인식과 조사된 증거를 남김 없이 고려하여야 한다.
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대법원 2007. 5. 10. 선고 2007도1950 판결

[1] 자유심증주의를 규정한 형사소송법 제308조가 증거의 증명력을 법관의 자유판단에 의하도록 한 것은 그것이 실체적 진실발견에 적합하기 때문이지 법관의 자의적인 판단을 인용한다는 것은 아니므로, 증거판단에 관한 전권을 가지고 있는 사실심 법관은 사실인정에 있어 공판절차에서 획득된 인식과 조사된 증거를 남김없이 고려하여야
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대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도8486 판결

[1] 유전자검사나 혈액형검사 등 과학적 증거방법은 그 전제로 하는 사실이 모두 진실임이 입증되고 그 추론의 방법이 과학적으로 정당하여 오류의 가능성이 전무하거나 무시할 정도로 극소한 것으로 인정되는 경우에는 법관이 사실인정을 함에 있어 상당한 정도로 구속력을 가지므로, 비록 사실의 인정이 사실심의 전권이라 하더라도 아무런 합리적 근거 없이
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대법원 1997. 10. 10. 선고 97도1720 판결

[1] 진술의 임의성이라는 것은 고문, 폭행, 협박, 신체구속의 부당한 장기화 또는 기망 기타 진술의 임의성을 잃게 하는 사정이 없다는 것 즉, 증거의 수집과정에 위법성이 없다는 것인데, 진술의 임의성을 잃게 하는 그와 같은 사정은 헌법이나 형사소송법의 규정에 비추어 볼 때 이례에 속한다 할 것이므로 진술의 임의성은 추정된다.
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대법원 2011. 5. 26. 선고 2011도1902 판결

[1] 살인죄 등과 같이 법정형이 무거운 범죄의 경우에도 직접증거 없이 간접증거만으로 유죄를 인정할 수 있으나, 그러한 유죄 인정에는 공소사실에 대한 관련성이 깊은 간접증거들에 의하여 신중한 판단이 요구되므로, 간접증거에 의하여 주요사실의 전제가 되는 간접사실을 인정할 때에는 증명이 합리적인 의심을 허용하지 않을 정도에 이르러야 하고, 하나
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대법원 1994. 2. 8. 선고 93도120 판결

가. 해고근로자로서 노동조합법 제12조의2에서 개입을 금지하는 제3자에 해당하지 아니하는 자는 “상당한 기간 내에 그 해고가 부당노동행위이거나 무효라고 주장하여 노동위원회나 법원에 부당노동행위의 구제신청이나 해고무효확인의 소를 제기하여 그 효력을 다투는 자”에 국한되므로 해고근로자가 법률적 쟁송 이외의 방법으로 개별적 또
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대법원 2001. 2. 9. 선고 2000도4946 판결

[1] 야간에 짧은 시간 동안 강도의 범행을 당한 피해자가 어떤 용의자의 인상착의 등에 의하여 그를 범인으로 진술하는 경우에, 그 용의자가 종전에 피해자와 안면이 있는 사람이라든가 피해자의 진술 외에도 그 용의자를 범인으로 의심할 만한 다른 정황이 존재한다든가 아니면 피해자가 아무런 선입견이 없는 상태에서 그 용의자를 포함하여 인상착의가 비
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헌법재판소 1995. 6. 29. 선고 93헌바45 전원재판부〔합헌〕

형사소송법(刑事訴訟法) 제312조 제1항 단서가 검사(檢事) 작성의 피의자신문조서(被疑者訊問調書)에 대하여 그것이 전문증거(傳聞證據)임에도 불구하고 일정한 요건하에서 증거능력(證據能力)을 인정할 수 있도록 한 것은 형사소송법(刑事訴訟法)이 목적으로 하는 실체적(實體的) 진실(眞實)의 발견(發見)과 신속(迅速)한 재판(裁判)을
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김대근

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