주관적 정당화 요소를 결한 경우의 불법구조에 대한 재검토

김재현

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김재현 (전북대학교)

저널정보: 전북대학교 법학연구소 법학연구 법학연구 제45집

발행연도: 2015.9

수록면: 233 - 260 (28page)

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형법상 위법성의 실질과 관련된 논의는 이미 오래전에 이루어진바 현재 불법이원론으로 확립되어 있다고 보아도 무방하다. 따라서 위법성이 조각되려면 객관적 정당화상황과 주관적 정당화요소가 모두 구비되어야 하는데 객관적 정당화상황만 존재하는 경우에는 결과반가치 측면이 구비되지 못하였으므로 위법성이 조각될 여지가 있다. 이러한 문제를 해결함에 있어서 학계의 논의를 보면 기수범을 인정하거나 (불능)미수범을 인정하는 방향으로 파악하고 있는 것을 알 수 있다. 주관적 정당화요소를 결한 경우를 위법성을 조각시키지 않고 처벌하는 방향으로 해석하기 위해서는 행위반가치와 결과반가치의 관계를 파악하는 것이 하나의 도움이 될 것으로 보인다. 즉, 범죄의 실현단계는 ‘의사 → 행위→ 결과’라는 순서를 거치게 되는데, 이러한 순서를 보면 행위는 곧 의사와 결과를 이어주는 가교역할을 한다는 것도 알 수 있다. 그리고 법익의 침해 또는 위태화라는 결과반가치는 자연재해와 같이 인간의 행위와 무관한 법익침해까지 위법성의 판단대상이 되는 것은 아니므로, 법익침해를 초래한 ‘행위’를 떠나서는 위법하다는 반가치 판단이 내려질수는 없다. 이와 같이 일정한 결과의 발생 내지 구성요건의 실현은 인간의 범죄적 의사에서 비롯된 ‘행위’에 기인해야 하므로 결과에 대해 내려지는 사회적 평가인 결과반가치는 결국 행위반가치를 떠나서는 아무런 의미가 없다고 할 수 있겠다. 이와 같이 행위반가치와 결과반가치는 불가분의 관계에 있다고 보아야 한다. 나아가 행위의 객체가 없거나 결과발생을 요하지 않는 거동범의 경우도 당해 범죄규정이 가지고 있는 보호법익이 존재하는 이상 법익침해 또는 위태화라는 결과반가치가 인정되어야 하는 것은 당연한 논리라고 하겠다. 그리고 범죄적 의사가 반영된 행위라고 할지라도 터무니없이 집 앞 정원에서 허공에 칼을 휘두르는 행위는 형법적으로 아무런 의미가 없다고 할 수 있다. 따라서 ‘행위’는 결국 행위반가치와 결과반가치의 교집합적 요소로 작용한다고 할 수 있으며, 양 불법은 행위를 교집합적 요소로 삼아 상호 연결되어 있는 것으로 보는 것이 타당할 것이다. 그러한 관점에서 보면 불법을 상쇄시키는 객관적 정당화상황과 주관적 정당화요소도 상호 연결되어 있는 관계라고 볼 수 있으므로 양자 모두 구비되었을 때 위법성이 조각의 제 기능이 발휘된다고 볼 것이지 그 중 하나만 결여되었다고 해서 바로 위법성이 조각된다고 하는 것은 타당하다고 할 수 없다. 객관적 정당화상황의 존재만으로 결과반가치가 바로 탈락하는 것이 아니라 법익을 침해할 행위의 위험성만큼은 존재하므로 약화된 결과 반가치가 인정된다고 할 수 있다. 그리고 법익론적 관점에서 보면 우연방위에 있어서 행위자의 상대방은 보호가치가 없는 객체로 평가될 수 있으므로 불능미수에 있어서 객체의 불능과 유사하다고 볼 수 있으며, 그 불법구조 또한 가치적 관점에서 볼 때 불능미수의 그것과 동일하다는 평가가 가능하다. 따라서 우연방위의 법적 취급은 불능미수 규정을 유추적용하여 해결하는 것이 타당하다고 생각한다.

Die Rechtgertigungsgrunde sind die rechtlich wichtigen Grunde. Besonders, ob zur Rechtfertigung neben dem objektiven Ablauf des Verhaltens im Rahmen der Erlaubnis auch noch ein subjektives Rechtfertigungselement vorliegen muss, ist außerst kontrovers. So wie der Tatbestand im engeren Sinn aus objektiven und subjektiven Unrechtselementen gebildet wird, setzen sich auch die Erlaubnistatbestande aus objektiven und subjektiven Rechtfertigungselementen zusammen. Nach der herrschende Meinung wird eine tatbestandsmaßige Handlung nicht schon dadurch gerechtfertigt, dass die objektiven Voraussetzungen eines Rechtfertigungsgrundes gegeben sind. Der Tater muss vielmehr in Kenntnis der rechtfertigenden Sachlage und aufgrund der ihm dadurch verliehenen Befugnis gehandelt haben. Nach der Lehre von den subjektiven Rechtfertigungselementen handelt nur rechtmaßig, wer aufgrund einem Erlaubnissatz recht handeln will.
Die Kontroverse erweitert sich, wenn es um die Konsequenzen fehlender subjektiver Rechtfertigungselement geht: Aus dem Faktum der verletzung kann Vollendung geschlossen werden, wie aus dem Fehlen der Verletzung eines aktuell geschutzten Objekts auf Versuch. Bei diesem Stand ist das Erfordernis subjektiver Rechtfertigungselemente allein den Konsequenzen zu entscheiden. Somit bleibt zu entscheiden, ob beim Fehlen selbst eines Rechtfertigungsvorsatz beliebiger Vorsatsform die Zurechnung einer rechtswidrigen Tat zu erfolgen hat. In der Zurechnung der Tat, die uberwiegende Meinung fasst anders als Gegenmeinung lediglich das Verhalten zum Versuch auf. Besondes, das Verhalten ohne das subjektive Rechtgertigungelement und Untauglicher Versuch haben einander den gleichen Wert aufgrund der Unrechtslehre. Der mit der Tatbestandsverwirklichnung verknupfte Erfolgsunwert wird durch die objektiv gegebene Rechtfertigunglage kommentiert. Der Unwertgehalt der Tat beschrankt sich wie bei einem untauglichen Versuch auf den subjektiven Handlungunwert, der im Willen zur Rechtverletzung zum Ausdruck kommt.

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참고문헌 (28)

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[단행본] - 김성돈 / 2014 / 형법총론 / 성균관대학교 출판부

[단행본] - 김일수 / 2014 / 형법총론 / 박영사

[단행본] - 김성천 / 2009 / 형법총론 / 소진출판사

[단행본] - 박상기 / 2012 / 형법총론(제9판) / 박영사

[단행본] - 배종대 / 2011 / 형법총론(제10판) / 홍문사

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대법원 1986. 7. 22. 선고 86도751 판결

피해자가 피고인의 팔을 당기고 하여 아무말없이 뒤돌아가는데 다시 오른팔을 확 잡아당기고 가슴부분을 1회 때리고 또 다시 때리려는 것을 보고, 피고인으로서는 더이상 맞지 않으려고 피해자의 가슴을 밀어낸 정도의 행위로서는 비록 외형상 그것이 폭행에 해당한다 하더라도 그 동기나 당시의 상황으로 봐서 불법한 공격적인 행위로 나아간 것이라고 할 수
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대법원 1996. 6. 11. 선고 96도791 판결

[1] 형법 제297조는 `폭행 또는 협박으로 부녀를 강간한 자`라고 하여 객체를 부녀에 한정하고 있고 위 규정에서 부녀라 함은 성년이든 미성년이든, 기혼이든 미혼이든 불문하며 곧 여자를 가리키는 것이다. 무릇 사람에 있어서 남자, 여자라는 성(性)의 분화는 정자와 난자가 수정된 후 태아의 형성 초기에 성염색체의 구성
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