추상적 위험범의 제한적 해석 : 대법원 1997. 7. 25. 선고 95도2471 판결 :대법원 1997. 7. 25. 선고 95도2471 판결

안원하

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자료유형: 학술저널

저자정보: 안원하 (부산대학교)

저널정보: 전북대학교 법학연구소 법학연구 법학연구 제46집

발행연도: 2015.12

수록면: 223 - 242 (20page)

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위험범은 구체적 위험범과 추상적 위험범의 두 유형으로 나뉜다. 구체적 위험범의 경우 행위자를 처벌하려면 법관은 개별사례에서 보호법익에 대한 위험이 발생했다는 것을 증명해야 한다. 반면에 추상적 위험범의 경우에는 보호법익에 대한 행위의 위험성을 입법자가 종국적으로 판단을 마쳤기 때문에 법관은 오로지 행위자의 행위가 입법자가 만든 구성요건에 포섭되는지에 대해서만 판단한다.
입법자가 법관에게 개별 사례의 행위의 위험성에 대해 판결하라고 위임하면서도 그 개별 사례의 모든 구체적 정황을 고려하는 대신 입법자가 지정한 정황만 고려해서 위험성 여부를 판단하게 한 경우도 역시 추상적 위험범이다. 이 평석의 대상판례가 다룬 식품위생법 위반 범죄가 여기에 해당한다. 법관은 식품에 들어있는 해당 물질의 유독성⋅유해성을 판결해야 하지만, 그 식품을 소비하는 구체적인 사람을 고려하지 않고 오로지 그 물질의 성질만 고려해서 위험성을 판단해야 한다.
구체적 위험범 이론의 중요한 과제는 위험 개념의 설정이다. 우리는 (1) 법익 침해가 발생하지 않았을 것, (2) 법익 침해의 발생이 가능했을 것, (3) 그럼에도 불구하고 법익 침해가 발생하지 않았던 이유(법익을 구조한 우연한 사정)가 신뢰할 수 있을 것 등의 세 가지 표지를 사용해서 위험 개념을 설정한다.
추상적 위험범 이론의 가장 중요한 과제는 법익 침해가 절대 불가능한 사례에서 추상적 위험범의 구성요건을 제한적으로 해석함으로써 형법상의 책임주의를 침해하지 않는 방법을 찾는 것이다. 우리는 여기서 추상적 위험범을 과실의 미수범으로 파악하는 방법에 따라 이 문제를 해결하고자 한다. 즉, 법익 침해가 절대 불가능하다는 사실만으로는 해당 구성요건의 제한적 해석을 통해 형사책임을 면하기에 부족하고, 행위자가 보호법익을 침해하지 않으려는 주의의무를 적극적으로 이행했기 때문에 법익 침해가 절대 불가능하게 되었을 경우에만 해당 구성요건의 제한적 해석을 통해 형사책임을 면하게 한다.
이런 견해를 대상판례의 사례에 적용하면, 이 사건에서 판매한 식품에 농약이 잔류하지 않았다는 사실만 가지고는 법익 침해가 절대 불가능했으므로 처벌을 면할 수 있다는 결론을 내릴 수 없다. 농약의 잔류 여부를 적극적으로 검사하는 등 법익을 지키기 위한 주의의무를 다했기 때문에 유독⋅유해 물질이 이 사건 식품에 들어있지 않았다는 조건이 충족될 때 구성요건의 제한적 해석이 가능하다.

Die Gefährdungsdelikte werden in die abstrakten und die konkreten Gefährdungsdelikte unterteilt. Bei den konkreten Gefährdungsdelikten muß der Richter den Eintritt der Gefahr im Einzelfall feststellen, um den Täter zu bestrafen. Im Gegensatz dazu entscheidet der Richter bei den abstrakten Gefährdungsdelikten nur darüber, ob die Handlung des Täters unter den vom Gesetzgeber gestellten Tatbestand subsumiert werden kann, weil die Gefährlichkeit der Handlung gegenüber dem Rechtsgut vom Gesetzgeber selbst im ganzen festgestellt ist.
Es ist auch dann ein abstraktes Gefährdungsdelikt, wenn der Gesetzgeber dem Richter überlassen hat, die Gefährlichkeit der Handlung im Einzelfall zu beurteilen, falls der Richter bei der Beurteilung nur die vom Gesetzgeber festgesetzten Umstände berücksichtigen muß, ohne alle Umstände des Einzelfalls berücksichtigen zu dürfen. Dazu gehört auch der vorliegende Fall. Der Richter muß über die giftige und schädliche Beschaffenheit der bestimmten Stoffen im Lebensmittel beurteilen und er darf dabei nur die Beschaffenheit der Stoffe berücksichtigen, ohne den konkreten Verzehrer des Lebensmittels zu betrachten.
Die wichtigste Aufgabe der Theorie des konkreten Gefährdungsdelikts ist die Auslegung des Begriffs der Gefahr. Wir gehen davon aus, daß die Voraussetzungen des Gefahrbegriffs sind : (1) Wenn eine Rechtgutsverletzung eintritt, kann keine Rede von der Gefahr sein. (2) Eine Rechtsgutsverletzung muß überhaupt möglich sein. (3) Können wir auf die zufällige Ursache vertrauen, wegen derer die Rechtsgutsverletzung trotz dieser Möglichkeit ausbleibt, dann kann eine Gefährdung verneint werden.
Im Gegensatz dazu ist die wichtigste Aufgabe der Theorie des abstrakten Gefährdungsdelikts, wie man den Tatbestand des abstrakten Gefährdungsdelikts in Fällen der absoluten Ungefährlichkeit restriktiv auslegen kann, um das Schuldprinzip zu wahren. M. E. ist das abstrakte Gefährdungsdelikt der fahrlässige Versuch. Allein die absolute Unmöglichkeit der Rechtsgutsverletzung darf die restriktive Auslegung und die Verneinung der Strafbarkeit nicht begründen. Dies darf nur dann erlaubt werden, wenn die absolute Unmöglichkeit der Rechtsgutsverletzung auf den aktiven Vorkehrungen des Täters beruht.
Falls man diese Meinung auf den vorliegenden Fall anwendet, darf die Strafbarkeit nicht schon dehalb verneint werden, weil kein chemisches Düngemittel im Lebensmittel bleibt. Stattdessen ist die restriktive Auslegung nur dann möglich, wenn die folgende Voraussetzung befriedigt wird: kein giftiges und schädliches Mittel bleibt gerade deswegen im Lebensmittel, weil der Täter die Sorgfaltspflicht vollbringt, d. h. aktiv besichtigen, ob das chemische Düngemittel in seinen Produkten bleibt.

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국문요약
[사실관계]
[원심의 판단] 서울지방법원 1995.9.14. 선고 95노2397 판결
[대법원의 판단] 대법원 1997.7.25. 선고 95도2471 판결
Ⅰ. 문제의 제기
Ⅱ. 위험범의 유형과 이론적 과제
Ⅲ. 대상판결의 검토
Ⅳ. 결론
【참고문헌】
Abstract

참고문헌 (31)

참고문헌 신청

[단행본] - 김성돈 / 2013 / 형법각론 / 성균관대학교출판부

[단행본] - 김성천 / 2015 / 형법각론 / 소진

[단행본] - 서보학 / 2015 / 새로쓴 형법각론 / 박영사

[단행본] - 박상기 / 2008 / 형법각론(제7판) / 박영사

[단행본] - 배종대 / 2015 / 형법각론 / 홍문사

이 논문과 연관된 판례 (1)

대법원 1997. 7. 25. 선고 95도2471 판결

[1] 농약인 `호마이` 내지는 그 성분인 `톱신`은 사람이 이를 장기간 섭취하면 발암을 촉진하고 돌연변이를 유발하는 등의 만성 중독현상을 일으키는 것으로서 인체에 유해하고, 식품위생법 제12조의 규정에 의한 식품·첨가물등의공전에 수록된 기준 규격에 적합하거나, 보건사회부장관이 식품위생심의위원회의 심의를 거쳐 유해의
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