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대상판결은 이혼을 앞둔 부부 중 일방이 영아의 자유와 안전 및 이익을 위해 상대방의 동의 없이 영아를 데리고 집을 나갔을 경우, 부모 친권의 공동행사 원칙을 위반한 이러한 행위가 형법상 미성년자약취죄에 해당하는지 여부를 다루고 있다. 다수의견은 공동보호 · 양육권자도 미성년약취죄의 주체에는 해당하지만, 사안의 경우 약취행위에서 말하는 ‘불법적 사실상의 힘’에 해당하지 않고, 다른 한편으로는 이차적 보호법익인 타방 공동보호 · 양육권자의 법익이 침해되었어도 일차적 보호법익인 미성년자의 법익은 침해된 바가 없다고 보아 본죄의 성립을 부정하였다. 그러나 이러한 대법원 다수의견은 여러 측면에서 비판의 대상이 될 수 있다. 먼저 약취행위의 의의와 관련하여 다수의견이 취한 목적론적 해석과 체계적 해석은 그 취지는 공감하지만, 자의적인 해석이라는 비판을 피하기 힘들어 보인다. 민사상 불법과 형사상 불법이 동일한 개념은 아니나 후자의 판단 기준으로서 전자가 고려될 수 있다는 점에 비추어 보아, 사안에서 친권의 공동행사원칙을 위반한 모(母)의 행위는 불법적이라고 볼 수밖에 없으며, 의사무능력자인 생후 13개월의 자녀에 대해서 사실상의 힘이 사용되었다는 점 또한 의문의 여지가 없다. 한편 보호법익의 침해여부와 관련해서는 다수의견이 사실관계를 논거로 하여 일차적 보호법익의 침해가 없다고 의견을 피력하나, 양성평등의 이념과 부모의 친권 공동행사 원칙에 근거한 반대의견의 반론이 매섭다.
생각건대 미수범을 처벌하는 본 죄의 성격상, 약취행위에 해당한다고 인정할 경우 보호법익 침해 여부에 대한 논의만으로는 처벌을 면할 수 없기 때문에, 다수의견은 국민의 법감정과 구체적 타당성을 위해 무죄라는 결론을 이끌어 내고자 약취행위의 성립 범위를 좁히는데 치중한 것으로 보인다. 그러나 이는 다른 접근방법, 특히 사회상규에 위배되지 않는 정당행위에 해당한다고 보아 충분히 해결될 수 있는 문제로 보인다. 다수의견이 ‘불법적 사실상의 힘’의 범위를 그 문언의 범위를 벗어나면서까지 제한함으로써 기존 대법원의 해석에 의해 정립되어온 약취행위의 의미가 이번 대상판결로 인해 흔들릴 수 있다는 우려를 하지 않을 수 없다.
생각건대 미수범을 처벌하는 본 죄의 성격상, 약취행위에 해당한다고 인정할 경우 보호법익 침해 여부에 대한 논의만으로는 처벌을 면할 수 없기 때문에, 다수의견은 국민의 법감정과 구체적 타당성을 위해 무죄라는 결론을 이끌어 내고자 약취행위의 성립 범위를 좁히는데 치중한 것으로 보인다. 그러나 이는 다른 접근방법, 특히 사회상규에 위배되지 않는 정당행위에 해당한다고 보아 충분히 해결될 수 있는 문제로 보인다. 다수의견이 ‘불법적 사실상의 힘’의 범위를 그 문언의 범위를 벗어나면서까지 제한함으로써 기존 대법원의 해석에 의해 정립되어온 약취행위의 의미가 이번 대상판결로 인해 흔들릴 수 있다는 우려를 하지 않을 수 없다.
목차
[사실관계 및 판결요지]
[연구]
Ⅰ. 문제의 제기
Ⅱ. 공동보호 · 양육권자가 미성년자약취죄의 주체가 될 수 있는지 여부
Ⅲ. 미성년자약취죄에 있어서 약취행위의 판단기준
Ⅳ. 미성년자약취죄의 보호법익 침해 여부: 일차적 보호법익과 부차적 보호법익의 관계
Ⅴ. 대상판결 사안에 대한 다른 형법적 접근방법
Ⅵ. 결어
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