다문화 가정 부모 중 일방에 의한 자녀의 국외이송약취 - 2013. 6. 20. 선고 2010도14328 전원합의체 판결을 중심으로 -

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자료유형: 학술저널

저자정보: 류화진 (부산대학교)

저널정보: 부산대학교 법학연구소 법학연구 法學硏究第62卷第1號(通卷第107號)

발행연도: 2021.2

수록면: 197 - 221 (25page)

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우리 사회의 큰 부분을 차지하고 있는 다문화가정에서도 여러 다양한 법률문제가 존재한다. 그 중에는 기존의 우리 법률과 제도로 대응할 수 없는 경우도 발생하고 있다. 특히 외국인 배우자가 이혼 과정에서 상대배우자의 동의 없이 자녀를 해외로 데려가는 문제는 기존에도 빈번히 발생하고 있었으나, 이에 관한 명확한 법적 규정이나 제도가 없는 상황이다. 이러한 와중에 대법원에서 다문화가정의 외국인 배우자에 의한 자녀 약취 및 국외이송 문제를 다루게 되었고, 1, 2심의 무죄판결에 이어 대법원에서도 견해대립은 있었지만, 무죄로 판단하였다.
그러나 부모 일방에 의한 행위라 하더라도, 피해자는 의사능력 자체가 없는 영아였고, 더구나 어린 자녀를 국외로 이송하여 다른 배우자가 자녀를 만나는 것이 거의 불가능하게 만들었다는 점을 생각한다면, 이는 공동 보호감독자의 보호감독권을 현저히 침해한 것이라 하지 않을 수 없다. 대법원은 공동 보호감독자의 보호감독권을 침해하였다 하더라도, 자녀인 유아의 자유에 대한 법익침해가 없기 때문에 미성년자 약취죄가 성립되지 않는다고 보았다. 그러나 이러한 판단은 본죄의 해석 및 적용상 부당하며, 반대의견과 같이 미성년자 약취죄를 긍정하는 것이 타당하다고 생각한다.
그 이유는 첫째, 미성년자 약취죄의 주체는 부모 등 보호감독권을 가진 자도 가능하며, 이는 학설과 판례에서 인정되고 있다. 둘째, 대법원은 피고인이 본죄의 실행행위인 약취행위를 하지 않았다고 하고 있으나, 약취는 피해자가 본 사안과 같은 영아일 경우에는 별도의 폭행·협박 없이도 ‘현실적으로 데려가는 행위’로도 성립할 수 있다. 비록 피고인도 부모 일방으로서 자녀에 대한 보호감독을 유지하고 있는 상황이지만, 자녀에 대한 타방 부모의 지배를 배제하고 자기만의 지배 하로 옮긴 경우는 약취행위에 해당한다고 보아야 할 것이다. 셋째, 미성년자 약취죄의 보호법익은 판례에서 주된 보호법익이 미성년자의 자유, 부수적 보호법익이 부모 등 보호감독자의 보호감독권이라고 하고 있고, 학설도 이에 따라 가고 있다. 대법원은 미성년자의 자유가 침해되지 않았다면, 부모의 보호감독권이 침해되었다 하더라도 본죄는 성립하지 않는다는 입장이다. 그러나 본죄의 보호법익에 관한 다른 해석이 필요하며, 이 사안과 같이 미성년자의 자유가 침해되었다는 명백한 증거가 없을 경우에는 부모의 보호감독권의 침해로도 본죄가 성립할 수 있다고 보아야 한다.
그러므로 본 사안에 대하여는 미성년자 약취죄가 성립하는 것으로 보아야 한다. 또한, 향후 유사한 사례가 반복될 것으로 예상되며, 현행 법의 해석과 적용으로 이를 예방할 것이 필요하다고 본다.

There are also various legal problems in multicultural families in Republic of korea, which account for a large part of our society. Some of them are unable to respond with existing laws and systems. Especially issues of kidnapping minors by foreign spouses and taking their children abroad without the consent of their spouses have often occurred in the past, but there were no clear legal regulations or systems related to cases of this kind. In the meantime, the Supreme Court dealt with the issue of kidnapping or abduction of minors and overseas transfer by foreign spouses of multicultural families, and following the acquittal of the first and second trials, there was a disagreement in the Supreme Court, but it was judged innocent.
However, considering that the victim was an infant with no mental capacity at all, and that it made it almost impossible for another spouse to meet her child, the defendant"s conduct would be a significant violation of the parent’s right to protect him or her. The Supreme Court found that even if the parent’s right to protection was violated, there was no violation of the freedom of infants, so the crime of kidnapping of minors was not established. However, this judgment is unfair in terms of the interpretation and application of this crime, and I think it is reasonable to affirm the kidnapping of minors, as opposed to the opinions of the Supreme Court justices.
The reasons are, first, those who are guilty of kidnapping of minors may have the right to protect their children, which is recognized in academic theories and precedents. Second, the Supreme Court says the defendant did not commit the act of kidnapping of minors, but if the victim is an infant like the case, it can also be established as an act of "realistically taking" without separate assault and intimidation. Although the accused also maintains protection and supervision of their children as one-sided parent, it should be seen as an act of kidnapping to exclude the other parent"s control of the child and move it under his or her own control. Third, in the case of the legal interest of kidnapping of minors, the main protection law is said to be the protection supervision of minors" freedom and incidental protection law of parents, and theories follow precedents of the court. The Supreme Court says that if the freedom of minors has not been violated, even if the parental right to protect and supervise is violated, the crime does not constitute. However, another interpretation of the legal interest of this crime is required. Although there is no clear evidence that the freedom of minors has been violated, it should be considered that the violation of the rights of parents alone can constitute a kidnapping of minors.
Therefore, this case should be regarded as a crime of kidnapping of minors. In addition, similar cases are expected to be repeated in the future, and legislatively, I believe that Article 287 of Korean Criminal Act needs to be subdivided like the German Criminal Act to clarify the problem of this interpretation.

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대법원 2013. 6. 20. 선고 2010도14328 전원합의체 판결

[1] [다수의견] 형법 제287조의 미성년자약취죄, 제288조 제3항 전단[구 형법(2013. 4. 5. 법률 제11731호로 개정되기 전의 것을 말한다. 이하 같다) 제289조 제1항에 해당한다]의 국외이송약취죄 등의 구성요건요소로서 약취란 폭행, 협박 또는 불법적인 사실상의 힘을 수단으로 사용하여 피해자를 그 의사에 반하여 자유로운 생활관계 또는 보호
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