군형법상 추행죄의 보호법익에 관한 연구 - 대법원 2022. 4. 21. 선고 2019도3047 전원합의체 판결을 중심으로 -

이소영

doi:10.29305/tj.2024.8.203.301

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자료유형: 학술저널

저자정보: 이소영 (제2지역군사법원)

저널정보: 한국법학원 저스티스 저스티스 통권 제203호

발행연도: 2024.8

수록면: 301 - 336 (36page)

DOI: 10.29305/tj.2024.8.203.301

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대법원 2022. 4. 21. 선고 2019도3047 전원합의체 판결의 다수의견은 동성인 군인 사이의 성행위 등이 사적공간에서 자발적 의사 합치에 따라 이루어지는 경우에는 군형법 제92조의6 추행죄의 적용이 배제되며, 군형법상 추행죄의 보호법익에는 ‘군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기’뿐만 아니라 ‘군인의 성적 자기결정권’이 포함된다고 판시하였다. 다수의견은 동성 군인 간 합의하여 행한 성행위를 추행죄로 처벌하여 왔던 기존의 판례를 변경함으로써 추행죄를 둘러싸고 제기되어 왔던 추행 개념의 불명확성, 동성애에 대한 차별 취급이라는 위헌의 소지를 줄였다. 그러나 다수의견은 성적 자기결정권을 보호법익의 영역으로 끌어들임으로써 국가적 법익과 개인적 법익의 관계에 대해 새로운 문제를 발생시켰다. 군기와 성적 자기결정권은 반드시 대응하는 관계에 있는 것이 아니라 각각 달리 평가될 수 있는 것이므로, 둘 중 어느 하나의 보호법익만 침해되었다고 인정되는 경우에 어느 보호법익을 기준으로 하여 어떤 판단을 내려야 하는지, 양 보호법익의 침해 횟수가 달리 인정되는 경우 어느 보호법익을 기준으로 하여 죄수를 판단하여야 하는지가 불분명하기 때문이다.
다수의견이 군인 간에 사적 영역에서 합의하여 이루어진 행위를 처벌의 대상에서 제외한 것은 동성애에 관한 사회적 시각의 변화와 개인의 성적 자유 측면을 고려할 때 분명 합리적 결론일 수 있다. 그러나 다수의견처럼 성적자기결정권을 보호법익에 포함시킬 경우 국가적 법익이라는 보호법익과의 관계에 대한 조화로운 해석이 어렵고, 합의한 행위를 포섭함에 있어 논리적 정합성을 확보하기 어렵다. 군형법상 추행죄의 보호법익은 군기의 보호라는 국가적 법익이며, 성적 자기결정권은 국가적 법익의 보호를 통해 간접적·반사적으로 보호되는 것일 뿐 추행죄의 보호법익에는 포함되지 않는 것으로 봄이 타당하다. 국가적 법익만을 추행죄의 보호법익으로 보더라도, 사적 영역에서 합의하여 이루어진 행위에 대해서는 군기의 침해가 없어 추행죄의 적용을 배제한다는 동일한 결론에 이를 수 있다.

The majority opinion of the Supreme Court in 2019 DO-3047 ruled that "the application of the indecent act, Article 92-6 of the Military Criminal Act, is excluded when sexual acts between soldiers are carried out by voluntary agreement in a private space." One of the reasons provided was that the protection of legal interests regarding indecent conduct encompasses not only the "discipline of the military community", but also the "military"s right to sexual self-determination."
The majority opinion raised a new problem about the relationship between national and personal legal interests by bringing the right to sexual self-determination into the realm of protective legal interests. These two concepts are evaluated differently, which makes it challenging to determine the appropriate legal judgement in cases where only one of these rights is violated. Furthermore, it is unclear which protection legal interest should be used to assess the number of infringements of both rights.
It seems reasonable to conclude that the change in social perspective on homosexuality and the aspect of individual sexual freedom—which allows for the exclusion of acts committed by voluntary agreement from punishment in the private realm—supports this interpretation.
Nevertheless, if the right to sexual self-determination is included in the scope of legal protection, as the majority opinion suggests, it becomes challenging to reconcile this with the legal interest in national protection. Furthermore, it is difficult to ensure logical consistency in embracing the agreed action.
It is reasonable to assume that the legal interest protected by Article 92-6 of the Military Criminal Law is the national legal interest in protecting the military flag. The right to sexual self-determination is indirectly and reflexively protected through the protection of the national legal interest and is not included in the protection legal interest of the crime. If we consider only the national legal interest to be the protection legal interest of the indecent act, it can be concluded that there is no violation of the military flag for acts agreed upon in the private realm and that the application of the indecent act is therefore excluded.

#군형법 #추행 #제92조의6 #보호법익 #국가적 법익 #개인적 법익 #Military Criminal Law #Article 92-6 #Protective legal interest #Sexual self-determination #Military discipline

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