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곽노현 서울시 교육감의 공직선거법 위반 사건에 관해 대법원은 하급심들과는 달리 동법 제232조 제1항 제2호 ‘사후매수죄’는 목적범으로 해석하여야 한다는 점을 분명히 하면서도 원심이 인정한 사실만으로도 직접 유죄판결을 내렸다. 이 글은 여러 논점들을 뒤로 하고 동죄를 목적범으로 해석함으로 인해 귀결되는 해석론을 제시하는 것을 과제로 하고 있다.
첫째, 이 유형의 목적범은 소위 ‘단축된 결과범’으로서, 행위의 결과는 시간적으로 ‘장래에’ 성취되는 것이 아니라 행위와 ‘동시에’ 그 목적 설정에 따른 귀결’로서 성취된다. 그 결과 종래 학계가 설명해 왔던 것처럼 이 경우 ‘목적’은 단지 결과에 대한 인식만으로서는 충족되지 않고 확정적 의도, 즉 확정적 수준의 의지적 요소를 갖출 때만 충족된다. 특히 ‘대가로서 지불하려 한다’는 확정적 의도란 지불의 일차적 목적이 대가의 지불에 있을 것을 의미하게 된다.
둘째, 이 유형의 목적범은 가벌성이 실행행위에 놓여있지 못하고 목적지향에 의해서만 가벌성이 확보되는 유형으로서, 전자의 경우 목적 요건이 결과에 대한 미필적 인식만으로써도 충족되는 반면 이 경우 결과에 대한 확정적 의지(희망)가 존재하였을 때만 비로소 목적 요건의 충족을 인정할 수 있다. 그런데, 통상의 후자의 유형의 목적범들과는 달리 사후매수죄는 특히 가벌성이 ‘오로지’ 목적에서만 근거를 갖는 ‘목적 불법 목적범’으로서 심정형법을 금지하는 근대 인권친화적 형법에서는 용인되어서는 안 될 유형의 것이라 하지 않을 수 없다.
셋째, 선거 공정의 달성이라는 목적을 위하여 사전 합의 없는 경우의 사후적 금전 제공등 행위를 사후매수죄로 처벌하는 것이 정당화되는가, 즉 ‘방법의 적절성’ 문제에 관해 대법원은 당해 선거에는 직접적인 영향이 없었더라도 ‘불가매수성’을 훼손하였기에 정당화된다고 말하였고 이에 대해 필자는 당해 선거에 대해 무해한 행위가 장래 선거에 대해 유해할 수는 없는 것이며, 방법의 적절성 기준 또는 일반예방 목적 기준은 유해행위의 예방을 위해 유해행위의 처벌을 정당화할 수 있을 뿐 무해한 행위의 처벌을 수단으로 삼는 것을 정당화해줄 수 없음을 밝혔다. 한편, ‘선거의 공정을 해할 우려가 있는 행위’의 처벌이라는 식의, 추상적위험론에 입각한 명분은 사후매수죄가 위험범 또는 추상적위험범과는 다른 것이기 때문에 동의될 수 없다고 밝혔다. 추상적 위험범 형식의 처벌은 행위가 내포한 전형적 위험에 대한 예방적 개입으로서, 항상 ‘사후의 위험에 앞선 사전 행위에의 개입’일 수밖에 없음에도, 사후매수죄는 결과에 앞선 사전적 개입이 아닌 사후행위의 처벌이기 때문이다.
첫째, 이 유형의 목적범은 소위 ‘단축된 결과범’으로서, 행위의 결과는 시간적으로 ‘장래에’ 성취되는 것이 아니라 행위와 ‘동시에’ 그 목적 설정에 따른 귀결’로서 성취된다. 그 결과 종래 학계가 설명해 왔던 것처럼 이 경우 ‘목적’은 단지 결과에 대한 인식만으로서는 충족되지 않고 확정적 의도, 즉 확정적 수준의 의지적 요소를 갖출 때만 충족된다. 특히 ‘대가로서 지불하려 한다’는 확정적 의도란 지불의 일차적 목적이 대가의 지불에 있을 것을 의미하게 된다.
둘째, 이 유형의 목적범은 가벌성이 실행행위에 놓여있지 못하고 목적지향에 의해서만 가벌성이 확보되는 유형으로서, 전자의 경우 목적 요건이 결과에 대한 미필적 인식만으로써도 충족되는 반면 이 경우 결과에 대한 확정적 의지(희망)가 존재하였을 때만 비로소 목적 요건의 충족을 인정할 수 있다. 그런데, 통상의 후자의 유형의 목적범들과는 달리 사후매수죄는 특히 가벌성이 ‘오로지’ 목적에서만 근거를 갖는 ‘목적 불법 목적범’으로서 심정형법을 금지하는 근대 인권친화적 형법에서는 용인되어서는 안 될 유형의 것이라 하지 않을 수 없다.
셋째, 선거 공정의 달성이라는 목적을 위하여 사전 합의 없는 경우의 사후적 금전 제공등 행위를 사후매수죄로 처벌하는 것이 정당화되는가, 즉 ‘방법의 적절성’ 문제에 관해 대법원은 당해 선거에는 직접적인 영향이 없었더라도 ‘불가매수성’을 훼손하였기에 정당화된다고 말하였고 이에 대해 필자는 당해 선거에 대해 무해한 행위가 장래 선거에 대해 유해할 수는 없는 것이며, 방법의 적절성 기준 또는 일반예방 목적 기준은 유해행위의 예방을 위해 유해행위의 처벌을 정당화할 수 있을 뿐 무해한 행위의 처벌을 수단으로 삼는 것을 정당화해줄 수 없음을 밝혔다. 한편, ‘선거의 공정을 해할 우려가 있는 행위’의 처벌이라는 식의, 추상적위험론에 입각한 명분은 사후매수죄가 위험범 또는 추상적위험범과는 다른 것이기 때문에 동의될 수 없다고 밝혔다. 추상적 위험범 형식의 처벌은 행위가 내포한 전형적 위험에 대한 예방적 개입으로서, 항상 ‘사후의 위험에 앞선 사전 행위에의 개입’일 수밖에 없음에도, 사후매수죄는 결과에 앞선 사전적 개입이 아닌 사후행위의 처벌이기 때문이다.
목차
Ⅰ. 들어가며
Ⅱ. 2호의 목적범은 올바로 취급되고 있는가
Ⅲ. 무해한 행위의 처벌을 통한 예방목적의 달성은 방법적으로 적절한가
Ⅳ. 나가며
참고문헌
〈국문초록〉
〈ABSTRACT〉
참고문헌 (0)
참고문헌 신청이 논문과 연관된 판례 (4)
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서울고등법원 2012. 4. 17. 선고 2012노248 판결
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대법원 1980. 5. 20. 선고 80도306 판결
1. 법정외에서 증인신문을 실시함에 있어서 피고인에 대하여 통지하지 아니하여 참여 기회를 주지 않은 잘못이 있다고 하더라도 그 후 속개된 공판기일에서 피고인과 변호인이 그 증인신문조사에 대하여 별 의견이 없다고 진술하였다면 그 잘못은 책문권의 포기로 치유된다 할 것이다.
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대법원 2012. 9. 27. 선고 2012도4637 판결
[1] 공직선거법 제232조 제1항 제2호의 경우, 그 의미와 내용을 명확하게 파악할 수 있는 합리적 해석기준을 어렵지 않게 도출할 수 있고, 처벌 대상을 후보자를 사퇴한 데 대한 대가를 목적으로 `후보자이었던 사람에게 재산상의 이익이나 공사의 직을 제공하는 행위’ 및 `후보자이었던 사람이 이를 수수하는 행위’에 한정하고 있으므로, 건전한 상식과 통상적인
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대법원 2010. 3. 25. 선고 2008도4228 판결
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