불능미수에서 범죄실현의 불가능과 위험성

이정원

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자료유형: 학술저널

저자정보: 이정원 (영남대학교)

저널정보: 한국형사법무정책연구원 형사정책연구 형사정책연구 통권 제72호

발행연도: 2007.12

수록면: 5 - 28 (24page)

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형법 제27조는 불능범에 관하여 “실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 처벌한다”고 규정하고 있다. 그러나 범죄실현의 불가능이란 다름 아닌 범죄실현의 위험성이 없음을 의미한다. 따라서 학설이 집중하고 있는 불능미수에서 위험성의 문제도 범죄실현의 불가능성을 먼저 규명한 이후에 논의가 진행되어야 한다.
불능미수는 범죄실현의 불가능을 행위자의 착오에 의하여 가능하다고 오인한 경우에 인정된다. 그러나 독일형법과 같이 ‘중대한 무지에 의한 착오’라는 요건에 의하여 불능미수를 행위자의 자연과학에 대한 착오의 경우로 한정하는 것은 불능미수의 실체를 거의 부정하는 결론이 될 뿐이다. 따라서 불능미수에서 행위자의 착오는 사실의 착오와 자연과학의 착오의 경우를 모두 포함해야 한다.
형법 제27조의 가벌적인 불능미수는 우선 일반적인 미수범의 요건을 충족해야 한다. 여기서는 주관적 객관설의 기준에 의한 실행의 착수에 의하여 추상적 위험이 인정된다. 그러나 그러한 범행에 대한 실행의 착수는 범죄실현이 불가능해야 하며, 여기서는 구체적 위험설의 관점에서 범죄실현에 대한 구체적 위험이 없어야 한다. 즉 불능미수는 범죄실현에 대한 구체적 위험이 없는 경우라도 실행의 착수에 의하여 형의 임의적 감면의 대상이 되는 추상적 위험이 인정되기 때문에 가벌적이다. 따라서 가벌적 불능미수를 인정하기 위해서 더 이상 추가적인 위험성을 필요로 하지는 않는다. 이러한 관점에서 불가벌인 불능범이라는 개념은 불필요하며, 불능범과 불능미수는 동의어로 이해하면 충분하다.

Die Strafe des untauglichen Versuchs wird nach dem § 27 StGB gemildert oder abgesehen, wenn er gefahrlich ist. Danach unterscheidet die herrschende Lehre die Untauglichendelikt zwischen dem gefahrlichen untauglichen Versuch und der ungefahrlichen Untauglichenvornahme. Aber um die Gefahrlichkeit im untauchlichen Versuch zu diskutieren, sollte man zunachst daruber klarstellen, daß die Versuche uberhaupt nicht zur Vollendung fuhren kann.
Eine Diskution uber das gefahrliche untaugliche Versuch und die ungefahrliche Untauglichenvornahme ist nur moglich, wenn eine Tat die allgemeinen Tatbestande des Versuches erfuhlt. Danach die aberglaubischen Versuche oder irreale Versuche, wie z. B. mit dem Beten oder dem Zucker ein Mensch toten will, sollten in dieser Diskution ausgenommen werden, weil sie kein tatbestandlichen Vorsatz haben konten.
Daß die Versuche uerhaupt nicht zur Vollendung fuhren kann, muß man nach der Kriterium der konkreten Gefahlichkeitstheorie feststellen. Denn die Unmoglichkeit der Deliktsvollendung bedeutet es, daß die Versuche konkret nicht gefahlich sind.
Die Unmoglichkeit der Deliktsvollendung muß vom Irrtum des Handelnden beruhen. Aber das Irrtum braucht nicht unbedingt aus grobem Unverstand des Handelnden zu ergeben. Ein Irrtum aus grobem Unverstand bedeutet im fast allen Fallen ein Irrtum uber die Naturwissenschaft. Aber uber ein Irrtum uber die Naturwissenschaft kann im fast allen Fallen kein tatbestandliche Vorsatz angenommen werden. Daher wird dieser Irrtum im fast allen Fallen keine Gegestande unserer Diskution. Im untauglichen Versuch sollte nicht nur das Irrtum uber die Naturwissenschaft, sonder auch das Irrtum uber die Tatsache enthalten.
Die konkret nicht gefahrliche Versuche ist auch gefahrlich im Sinne des subjektiv-objektiv gemischten Theorie. Diese Gefahrlichkeit ist eine abstrakte Gefahlichkeit. Und diese abstrakte Gefahlichkeit kann durch das unmittelbares Ansetzen zur Deliktsvollendung angenommen werden, auch wenn das Versuch uberhaupt nicht zur Vollendung fuhren kann, daher konkret nicht gefahrlich ist. Dann braucht nicht noch weitere Gefahrlichkeit zur Annahme des untauglichen Versuches.

#불능미수 #불능범 #범죄실현의 불가능 #위험성 #Untaugliches Versuch #Untaugliche Vornahme #Unmöglichkeit der Deliktsvollendung #Gefährlichkeit

참고문헌 (31)

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1. [학술지(정기간행물)] - / 2005 / 형법총론 제3판

2. [학술지(정기간행물)] - / 1997 / 한국형법 II 개정판

3. [학술지(정기간행물)] - / 2006 / 형법총론 제11판

4. [학술지(정기간행물)] - / 2004 / 형법총론 제6판

5. [학술지(정기간행물)] - / 2005 / 형법총론 제8전정판

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