형법 제27조(불능범) 논의의 재검토

이승준

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자료유형: 학술저널

저자정보: 이승준 (연세대학교)

저널정보: 한국형사법무정책연구원 형사정책연구 형사정책연구 통권 제72호

발행연도: 2007.12

수록면: 29 - 60 (32page)

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불능미수에 대하여 매우 다기한 학설의 대립이 있어왔다. 그러나 형법 제27조는 그 표제와는 달리 독자성을 인정하고 조문의 실질적 내용을 토대로 불능미수에 대한 규정으로 판단하는 것이 타당하다. 우리 형법이 불능미수에 대하여 형의 임의적 감면까지 인정하고 있음을 고려할 때 불능미수는 불능범과 장애미수의 중간영역에서 제한적으로 해석되어야 한다.
불능미수의 요건 판단에서 결과발생의 불가능과 위험성은 有機的으로 連結되어 있으며, 위험성의 독자성도 결과발생의 불가능 판단과 연계되어 있다. ‘위험성’은 다른 미수범의 위험과 동일한 의의를 지니며, 위험성의 정도와 질에 있어 차이가 난다. 결과발생의 불가능을 규범적으로 판단하더라도 불능범과의 구별을 위해서 위험성의 판단이 필요하며, 판단의 기초사정, 판단의 주체, 판단기준 측면에서 판단컨대, 具體的危險說이 타당하다.
이제는 불능미수가 과거의 강학적인 사례를 벗어나, 현실적으로도 문제될 수 있다. 지금까지 法院은 불능미수의 판단에 있어 논리적인 판단과정을 거치지 않고 결과발생의 불가능과 위험성을 혼동하였으며, 판단 시점 및 기준도 명확하지 않았으나, 앞으로는 피고인의 고의 분석을 심도 있게 연구하여 불능미수의 이론적 체계 정립에 노력을 다하여야 할 것이며, 보다 정밀한 판단척도의 개발에 나서야 할 것이다.

Trotz dem §27 in koreanischen StGB sollte man beide Begriffe unterscheiden und nach dem Inhalt des Paragraph, anders als die Uberschrift, als eine Regel fur den untauglichen Versuch ansehen. In vielen Fallen, in denen es sowieso keine Resultate geben konnte, beurteilt man sie nach naturwissenschaf tlichen und realistischen Methoden, wobei man irrational auf den Entschluss kommen konnte, ein Vorfall des fehlgeschlagener Versuchs ware. Deshalb muss man die nicht vorgefallenen Resultate nach Regeln beurteilen und die Grundmaßstabe werden so gefaßt, so dass die Tat des Taters etwas anderes, abgesehen von dem Irrtum des Taters, zufallig das Geschehen des erwarteten Resultats verhindert in der allgemeinen Person des Einblickes. Bei dem Verfahren des unmoglichen Geschehens des erwarteten Ergebnises hangen das unmogliche Geschehen und die Gefahrlichkeit davon organisch zusammen. Wenn man nun die Definition der Gefahrlichkeit und das normative Denken des unmoglichen Geschehens des Resultats verbindet, sehen wir, dass die allgemeine Meinung, dass die Gefarlichkeit als Objekt von normativen Beurteilungen, nicht als ein einziger Faktor fur die Eigenschaf ten des untauglichen Versuchs funktioniert. Dann bedeutet das, dass die Gefahrlichkeit, genauso wie bei dem Untauglichen Delikten, bei dem untauglichen Versuch, nur als minimale Bedingung fur den Grund der Bestrafung gilt. Der Unterschied hangt nur von dem Maß und der Qualitat der Gefahrlichkeit ab. Auch wenn man normativ uber das unmogliche Geschehen urteilt, braucht man die Hilf e der Gefahrlichkeit um den unbestraf ten Untauglichen Delikten zu unterscheiden. Dafur, denke ich, dass die konkrete Gefahrlichkeitstheorie, basiert auf Erkenntnissen der Tater und der Allgemeinen, geeignet ist.
Das Gericht muss fortan mehr tiefere Analysen machen und mehr uber die Absichten der Angeklagten forschen und sich auch auf die systematische Verfassung der untauglichen Versuchs Theorie konzentrieren.

#불능미수 #결과발생의 불가능 #법익침해의 잠재적 위험 #구체적 위험설 #untauglichen Versuch #unmöglichen Resultat #normativen Beurteilungen #die potentielle Gef ährlichkeit der Verletzung des Rechtgutes #konkrete Gef ährlichkeitstheorie

참고문헌 (44)

참고문헌 신청

1. [학술지(정기간행물)] - / 2006 / 형법총론 제11판

2. [학술지(정기간행물)] - / 2004 / 형법총론(제6판)

3. [학술지(정기간행물)] - / 2006 / 형법총론(제8판)

4. [학술지(정기간행물)] - / 2005 / 형법총론(제2전정판)

5. [학술지(정기간행물)] - / 2006 / 형법총론(제2판)

이 논문과 연관된 판례 (7)

대법원 1985. 3. 26. 선고 85도206 판결

불능범은 범죄행위의 성질상 결과발생의 위험이 절대로 불능한 경우를 말하는 것인바 향정신성의약품인 메스암페타민 속칭 " 히로뽕" 제조를 위해 그 원료인 염산에 페트린 및 수종의 약품을 교반하여 " 히로뽕" 제조를 시도하였으나 그 약품배합미숙으로 그 완제품을 제조하지 못하였다면 위 소위는 그 성질상 결과발생의 위험성이 있다고 할 것이므로 이를
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대법원 1978. 3. 28. 선고 77도4049 판결

불능범의 판단기준으로서 위험성 판단은 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 이것이 객관적으로 일반인의 판단으로 보아 결과발생의 가능성이 있느냐를 따져야 하므로 히로뽕제조를 위하여 에페트린에 빙초산을 혼합한 행위가 불능범이 아니라고 인정하려면 위와같은 사정을 놓고 객관적으로 제약방법을 아는 과학적 일반인의 판단으로 보아 결과발생의 가능성
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대법원 1996. 6. 11. 선고 96도791 판결

[1] 형법 제297조는 `폭행 또는 협박으로 부녀를 강간한 자`라고 하여 객체를 부녀에 한정하고 있고 위 규정에서 부녀라 함은 성년이든 미성년이든, 기혼이든 미혼이든 불문하며 곧 여자를 가리키는 것이다. 무릇 사람에 있어서 남자, 여자라는 성(性)의 분화는 정자와 난자가 수정된 후 태아의 형성 초기에 성염색체의 구성
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대법원 1990. 7. 24. 선고 90도1149 판결

피고인이 원심 상피고인에게 피해자를 살해하라고 하면서 준 원비-디 병에 성인 남자를 죽게 하기에 족한 용량의 농약이 들어 있었고, 또 피고인이 피해자 소유 승용차의 브레이크호스를 잘라 브레이크액을 유출시켜 주된 제동기능을 완전히 상실시킴으로써 그 때문에 피해자가 그 자동차를 몰고 가다가 반대차선의 자동차와의 충돌을 피하기 위하여 브레이크
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대법원 1984. 2. 28. 선고 83도3331 판결

이 사건 농약의 치사추정량이 쥐에 대한 것을 인체에 대하여 추정하는 극히 일반적 추상적인 것이어서 마시는 사람의 연령, 체질, 영양 기타의 신체의 상황여하에 따라 상당한 차이가 있을 수 있는 것이라면 피고인이 요구르트 한병마다 섞은 농약 1.6씨씨가 그 치사량에 약간 미달한다 하더라도 이를 마시는 경우 사망의 결과발생 가능성을 배제할 수는
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대법원 2002. 1. 11. 선고 2000도1881 판결

소송사기에 있어서 피기망자인 법원의 재판은 피해자의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력이 있는 것이어야 하고, 그렇지 아니하는 경우에는 착오에 의한 재물의 교부행위가 있다고 할 수 없어서 사기죄는 성립되지 아니한다고 할 것이므로, 피고인의 제소가 사망한 자를 상대로 한 것이라면 이와 같은 사망한 자에 대한 판결은 그 내용에 따른 효력이 생기지
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대법원 1997. 7. 8. 선고 97도632 판결

[1] 피고인의 제소가 사망한 자를 상대로 한 것이라면 그 판결은 그 내용에 따른 효력이 생기지 아니하여 상속인에게 그 효력이 미치지 아니하므로, 사기죄를 구성할 수 없다.
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