慣習上 法定地上權에 關한 考察 : 民法改正案 第279條의2에 對한 檢討를 中心으로 :民法改正案 第279條의2에 對한 檢討를 中心으로

金尙泫; 李承吉

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자료유형: 학술저널

저자정보: 金尙泫 (건국대학교) 李承吉 (중부대학교)

저널정보: 한국법학회 법학연구 法學硏究第36輯

발행연도: 2009.11

수록면: 77 - 96 (20page)

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우리 대법원은 동일소유자에 속한 토지 또는 건물을 타인에게 매매 기타 원인으로 인하여 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 때 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물소유자가토지 소유자에 대하여 취득하는, 이른바 관습상 법정지상권을 인정하고 있다. 이러한 관습상 법정지상권은 토지와 건물이 별도의 독립된 부동산이라는 소유 관념이 정립되지 못했던 시절에 건물의 존속을 보장함으로써 경제적 손실을 방지하고, 부지 없이 가옥에만 의존하는 경제적 약자들을 보호하는 기능 등 긍정적 역할을 수행하였으나, 그 문제점도 적지 않다. 그 문제점으로 첫째, 이론적 근거로서 관습의 존재에 대한 의문, 둘째, 거래의 불안정성 초래, 셋째, 토지이용권으로써 지상권만을 인정하는 결과 토지소유자와 건물소유자 양자간의 법적 불공평 및 건물소유자의 토지이용계약체결 유무에 따른 불공평의 초래, 넷째, 채권자의 강제집행을 면탈하기 위해서 또는 그 집행을 현저하게 교란시켜 채권자의 강제집행을 사실상 저지시킬 해의를 가지고 악용할 가능성, 다섯째, 오늘날의 일반적인 법의식 및 거래현실과의 괴리 등을 들 수 있다. 이러한 문제점들의 근원은 그 이론적 근거를 “관습”에 두고 있다는 데에 있다. 그러나 법사적으로도, 오늘날의 시대상으로도, 관습상 법정지상권의 이론적 근거로서 “관습”은 더 이상 유효한 근거가 될 수 없다. 따라서 법정지상권제도의 근본취지에 비추어, 건물을 위한 토지이용에 관한 합의의 기회를 갖지 못한 부득이한 경우에 한하여 제한적으로 인정해야 할 것이다. 즉 임의경매, 강제경매, 국세징수법에 의한 공매, 법원에 의한 공유물 분할, 귀속재산의 불하 등에 있어서만 법정지상권을 인정하고, 당사자 간에 매매ㆍ증여ㆍ대물변제 등 채권적 원인에 기하여 토지와 건물의 소유자를 달리하는 경우에는 법정지상권을 부정함이 타당하다. 이러한 견지에서 2002년 제시된 민법개정안 제279조의2를 검토해 본 결과, 거래의 불안정성은 제거되지만 여전히 토지소유자와 건물소유자 양자 간 법적 불공평 및 건물소유자의 토지이용계약체결 유무에 따른 법적 불공평의 문제를 해결하지 못하는 점, 법원에 의한 공유물 분할, 귀속재산의 불하의 경우도 건물을 위한 토지이용에 관한 합의의 기회를 갖지 못한 경우임에도 이를 명정하지 않은 점 등은 문제점으로 지적된다. 그러나 이보다 가장 큰 문제점은 이러한 입법이 시행된다 하더라도 계약의 취지로 보아 토지이용권이 합의되었다고 추정되지 아니하거나 또는 재판으로써 추정이 번복된 경우에도 건물철거가 경제적 사회적으로 손실이 된다고 판단될 때 등에 있어서 종래의 판례이론이 개입될 가능성이 농후하다는 것이다. 이렇게 되면 본래의 입법취지가 크게 훼손되고, 나아가 무의미한 규정이 될 수밖에 없다. 따라서 이러한 문제들을 일소하기 위해서는 토지와 그 지상건물이 동일한 소유자에 속하는 경우에 그 지상건물을 법률행위에 의해 타인에게 양도하는 때에는 해당 토지도 함께 처분한 것으로 하는, 보다 적극적인 입법이 필요하다고 본다. 이렇게 하는 것이 실제 거래계의 관행에도 일치하여 법과 현실의 간극을 좁힐 수 있으며 아울러 토지와 건물을 별개로 취급하여 일어나는 결함도 보완할 수 있다.

This study is for the purpose of discuss a principle of law about legal superficies under customary which being recognized of precedent and present a improve scheme after sort through each opinion about revised bill of civil law §279-2. Current legal superficies under customary system has affirmative function of social, economic profit realization but got problem as well. The first, by theoretical grounds doubt about existence of customary. The second, cause insecure promote of trade safety. The third, by land usufruct produce a consequence of recognize only a superficies, be legal unfair both land and building owner about contract of land usufruct on existence and nonexistence of contracting. The fourth, abuse possibility by fraudulent act. Finally, be estrange of general law awareness and phases of the times and so forth in nowadays.
Besides the revised bill of civil law §279-2 is remove unsafety of transactions but it couldn't solve the problem that legal unfair both land and building owner about contract of land usufruct on existence and nonexistence of contracting still, if a piece of land and a building that were owned by a person get to belong to other owners, no one get an opportunity which come to reach on agreement on land usufruct for building, namely, has need improvement about partition of common property and dispose of properties reverted to the government by a law court not recognized. First of all, though put into operation this legislation, it's big problem that precedent does not abrogate the theory established.
Accordingly, in order to sweep away these problems, it's desire that mortgage integration of land and building partially. Namely if a piece of land and a building belong to the same person, must to be need aggressive prescription that dispose the land together when the building transfer to other people by a legal act. By this way fall in with custom of dealings nowadays.

#관습상 법정지상권 #법정지상권 #민법개정안 제279조의2 #거래의 안전 #토지이용계약 #legal superficies under customary #legal superficies #revised bill of civil law §279-2 #trade safety #contract of land usufruct

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