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Ⅰ. 관습법상의 법정지상권은 조선고등법원이 인정한 이래로 지금까지 인정되고 있다. 그런데 관습법상의 법정지상권은 오로지 기존 특정건물의 존속을 위해서 성립됨에도 불구하고, 판례와 통설에 의하면 이 법정지상권은 그 성립 후에는 건물과는 독립하여 이전되고 소멸한다. 이것은 부당하다. 따라서 이 논문에서는, 시종일관하여 관습법상의 법정지상권은 오로지 기존 특정건물의 존속을 위하여 인정된다는 것을 중시하면서, 이 법정지상권의 기존 특정건물에의 의존성 강약을 논하고, 이 의존성을 바탕으로 이 법정지상권등기에서의 문제점 및 이 법정지상권에 적용될 이론은 종물이론이 아니라 부종성이론임을 논증한다.
Ⅱ. 이 법정지상권의 특정건물에의 의존성 강약에 관하여, 아래와 같은 私見을 제시하였다.
1. 성립에서의 의존성으로서, 이 법정지상권은 건물이 존재하여야만 성립할 수 있다. 이와 관련하여, 건물은 최소한 토지에 대한 원인행위(채권행위. 예컨대, 매매예약이나 매매계약, 대물변제예약 등) 당시 또는 (가)압류 당시(강제경매의 경우)부터 존재하여야 하고, 건물이 미등기이거나 무허가인 경우에도 이 법정지상권이 인정되며, 토지에 대한 원인행위 또는 (가)압류의 당시에 토지소유자가 그 토지에 건물을 건축 중이었고 건물의 규모와 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전된 경우에는 이 법정지상권이 인정된다.
2. 존속에서의 의존성으로서, 이 법정지상권은 그 존속함에는 건물에 어느 정도로 의존하는가가 문제된다. 이와 관련하여, 이 법정지상권은 건물이 존재하는 한 존속하고(존속기간), 건물을 제외하고 이 법정지상권만을 처분한 경우에 그 처분행위는 무효이며, 이 법정지상권을 취득한 후 그 등기를 하지 않는 상태에서 건물을 처분하더라도 이 법정지상권은 당연히 변동한다. 그리고 건물만을 양도한다는 특약을 한 후에 그 건물이전등기가 경료된 경우에는, 이 법정지상권은 그 말소등기 없이도 소멸한다.
3. 소멸에서의 의존성으로서, 이 법정지상권은 기존의 특정건물이 멸실되면 당연히 소멸한다.
Ⅲ. 지상권등기와 관련하여, 이 법정지상권은 건물과 ｢그 垈地인 토지｣가 소유자를 달리하는 시점에 당연히(즉, 그 설정등기 없이도) 성립한다. 그런데 그 성립 후에 그 설정등기를 할 수 있음은 물론이다(민법 제187조 단서). 그러나 그 설정등기의 방법이나 절차에 관해서는 法令 및 ｢법원행정처의 등기실무지침서(예컨대, 부동산등기기재례집)｣에도 언급이 없다. 그리고 지상권설정등기가 되지 않고 건물이 전전양도된 경우에는, 관습법상의 법정지상권은 건물에의 의존성이 강하기 때문에, 판례가 인정하는 채권자대위(順次 代位)에 의해서는 해결할 수 없다고 하면서, 건물의 최종소유자는 당연히 관습법상의 법정지상권자이고 그 법정지상권에 기하여 현재의 토지소유자에 대하여 지상권설정등기를 청구할 수 있다고 하였다.
Ⅳ. 어느 물건이나 권리가 다른 물건이나 권리에 의존하는 경우에, 이에 관한 이론으로는 종물이론과 부종성이론이 있다. 종물이론에 의하면 의존성이 弱하고, 부종성이론에 의하면 의존성이 强하다. 그런데 이 법정지상권은 건물에의 의존성이 강하므로, 부종성이론으로 해결하는 것이 타당하다. 법무부의 2013년 민법개정시안도 법정지상권의 부종성을 규정한다(제289조의 3 제3항 참조).
Ⅴ. 이 논문에서는, 이 법정지상권에 관한 정부의 민법 개정안과 법무부의 민법개정시안을 비판적으로 검토하고, 다음과 같은 개정안(사견)을 제안하였다.
민법 제289조의 3 (법정지상권) ① 토지와 그 정착건물이 경매, 공매, 그 밖에 법률행위가 아닌 사유로 소유자를 달리하는 때에, 그 토지에 그 건물의 소유를 위한 지상권이 설정된 것으로 본다. 저당물의 경매에 있어서는 저당권을 설정할 당시에 토지와 그 정착건물이 동일인의 소유여야 한다.
② 제1항에 의한 지상권은 그 건물이 있는 동안만 존속하며, 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 정한다.
③ 제1항에 의한 지상권은 건물에 부종하여 변동하고, 건물과 분리하여 처분하지 못한다.
④ 동일한 채권의 담보로 동일인의 소유인 대지와 그 정착건물에 저당권이 설정된 후 제1항의 사유가 생기기 전에 그 건물이 철거되거나 멸실되고 새로운 건물이 신축․개축 또는 재축된 경우에는, 법정지상권이 인정되지 않는다.
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