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한국법학원 저스티스 저스티스 通卷 第77號
발행연도
2004.2
수록면
70 - 89 (20page)

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종래 친권자의 대리행위에 의하여 미성년자인 자녀의 이익이 위협을 받게 되는 경우에 자녀의 이익보호를 위하여 주로 친권자와 자녀 사이의 이해상반행위의 해당여부가 주로 문제되었다.
이해상반행위의 해당 여부는 친권자의 대리권이 미치는 범위를 정하는 것이라고 할 수 있다. 그리고 친권자의 대리권의 범위를 정함에 있어서는 거래의 안전을 고려하여, 상대방이 알 수 있는 사정을 기준으로 하여 정할 수밖에 없는 것이다. 따라서 이해상반행위에 해당하는지 여부를 상대방이 알기 어려운 행위의 동기라든지 연유, 결과 등을 기준으로 하여 판단하기는 어려운 것이다. 또한 이해상반행위에 해당하는지 여부는 1차적으로는 사전적으로 그 행위를 함에 있어서 특별대리인을 선임하여야 할 것인가 하는 선임의 요건에 관한 것으로서, 특별대리인을 선임하지 않고 한 이해상반행위의 효력은 어떻게 될 것인가 하는 점은 그로 인하여 생기는 2차적인 문제에 불과하다. 따라서 특별대리인을 선임하여야 하는 법원의 입장에서 볼 때에도, 이해상반행위에 해당하는가 하는 점은 객관적인 명확한 기준에 의하여 판단하여야 할 것이고, 법원으로서도 알기 어려운 실질적인 요소가 그 기준이 되어서는 안 될 것이다. 즉 이해상반행위의 판단기준으로서는 판례가 취하는 형식적 판단설이 타당하다 할 것이다. 그러나 형식적 판단설을 취하는 경우에는 행위자의 배신자적 의도 등이 고려되지 않기 때문에 실질적으로는 자의 이익을 해하는 친권자의 대리행위일지라도 형식적으로는 친권자와 미성년인 자의 이익이 대립되지 않는 이상 민법 제921조의 이해상반행위에 해당한다고는 할 수 없게 된다. 하지만 애초에 제921조는 그 입법취지가 자의 이익보호를 전혀 고려하지 않은 것은 아니지만, 代理法의 이론적 관점에서 제정된 측면이 있기 때문에, 형식적 판단설을 취할 경우 자의 불이익을 다른 방법에 의하여 회피할 필요성이 있다. 이를 위하여 고려 할 수 있는 것이 대리권 남용론이라 할 것이다.
#이해상반행위 #형식적 판단설 #실질적 판단설 #실질관계를 고려한 형식적 판단설 #친권자의 대리권남용 #민법 제921조

목차

논문요지
Ⅰ. 序說
Ⅱ. 利害相反行爲의 意義 및 對象
Ⅲ. 利害相反行爲의 判斷基準
Ⅳ. 子의 利益保護와 代理權 濫用論
Ⅴ. 結論

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  • 대법원 1981. 10. 13. 선고 81다649 판결

    가. 부동산의 증여에 있어서는 목적부동산을 인도받지 아니하여도 그에 대한 소유권이전등기절차를 마침으로써 그 이행이 종료되어 수증자는 그로써 확정적으로 그 소유권을 취득한다.

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  • 대법원 2002. 1. 11. 선고 2001다65960 판결

    [1] 친권자인 모가 자신이 연대보증한 차용금 채무의 담보로 자신과 자의 공유인 토지 중 자신의 공유지분에 관하여는 공유지분권자로서, 자의 공유지분에 관하여는 그 법정대리인의 자격으로 각각 근저당권설정계약을 체결한 경우, 위 채권의 만족을 얻기 위하여 채권자가 위 토지 중 자의 공유지분에 관한 저당권의 실행을 선택한 때에는, 그 경매대금이

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  • 대법원 1991. 11. 26. 선고 91다32466 판결

    가. 미성년자의 친권자인 모가 자기 오빠의 제3자에 대한 채무의 담보로 미성년자 소유의 부동산에 근저당권을 설정하는 행위가, 채무자를 위한 것으로서 미성년자에게는 불이익만을 주는 것이라고 하더라도, 민법 제921조 제1항에 규정된 "법정대리인인 친권자와 그 자 사이에 이해상반되는 행위"라고 볼 수는 없다.

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  • 대법원 1993. 4. 13. 선고 92다54524 판결

    가. 민법 제921조의 “이해상반행위”란 행위의 객관적 성질상 친권자와 자 사이 또는 친권에 복종하는 수인의 자 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위를 가리키는 것으로서 친권자의 의도나 그 행위의 결과 실제로 이해의 대립이 생겼는가의 여부는 묻지 아니한다.

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  • 대법원 1988. 8. 9. 선고 86다카1858 판결

    가. 약속어음의 발행지는 어음요건의 하나이므로 그 기재가 없는 상태에서는 아무리 보충권이 수취인 내지 소지인에게 주어졌다 하더라도 완성된 어음으로서의 효력이 없는 것이어서 어음상의 권리자에 의한 완성행위(백지어음의 보충권행사)없이는 어음상의 권리가 적법하게 성립할 수 없고 따라서 이러한 미완성어음으로 지급을 위한 제시를 하였다하여도 적법한

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  • 대법원 1999. 3. 9. 선고 97다7721,7738 판결

    [1] 지배인의 행위가 영업에 관한 것으로서 대리권한 범위 내의 행위라 하더라도 영업주 본인의 이익이나 의사에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 행사한 경우에 그 상대방이 지배인의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 민법 제107조 제1항 단서의 유추해석상 그 지배인의 행위에 대하여 영업주 본인은 아무런 책임

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  • 대법원 1987. 10. 13. 선고 86다카1522 판결

    가. 회사도 법인인 이상 그 권리능력이 정관으로 정한 목적에 의하여 제한됨은 당연하나 정관에 명시된 목적 자체에는 포함되지 않는 행위라 할지라도 목적수행에 필요한 행위는 회사의 목적범위내의 행위라 할 것이고 그 목적수행에 필요한 행위인가의 여부는 문제된 행위가 정관기재의 목적에 현실적으로 필요한 것이었던가 여부를 기준으로 판단할 것이 아니라

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  • 대법원 2001. 6. 29. 선고 2001다28299 판결

    [1] 피상속인은 유언으로 상속재산의 분할방법을 정할 수는 있지만, 생전행위에 의한 분할방법의 지정은 그 효력이 없어 상속인들이 피상속인의 의사에 구속되지는 않는다.

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  • 대법원 1971. 7. 27. 선고 71다1113 판결

    본조 제1항 소정의 이해상반되는 행위라 함은 친권자인 부와 미성년자인 자가 각각 당사자일방이 되어서 하는 법률행위 뿐만 아니라 친권자를 위해서는 이익이 미성년자를 위해서는 불이익이 되는 행위도 포함된다고 해석함이 상당하다.

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  • 대법원 1964. 8. 31. 선고 63다547 판결

    친권자가 미성년자와 이해상반되는 행위를 특별대리인에 의하지 않고 한

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  • 대법원 1996. 11. 22. 선고 96다10270 판결

    [1] 민법 제921조의 이해상반행위란 행위의 객관적 성질상 친권자와 그 자(子) 사이 또는 친권에 복종하는 수인의 자(子) 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위를 가리키는 것으로서, 친권자의 의도나 그 행위의 결과 실제로 이해의 대립이 생겼는지의 여부는 묻지 않는다.

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  • 대법원 1999. 1. 15. 선고 98다39602 판결

    [1] 진의 아닌 의사표시가 대리인에 의하여 이루어지고 그 대리인의 진의가 본인의 이익이나 의사에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위한 배임적인 것임을 그 상대방이 알았거나 알 수 있었을 경우에도 민법 제107조 제1항 단서의 유추해석상 그 대리인의 행위에 대하여 본인은 아무런 책임을 지지 않는다고 보아야 하고, 그 상대방이 대리인의

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  • 대법원 1996. 4. 26. 선고 94다29850 판결

    [1] 진의 아닌 의사표시가 대리인에 의하여 이루어지고 그 대리인의 진의가 본인의 이익이나 의사에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위한 배임적인 것임을 그 상대방이 알았거나 알 수 있었을 경우에는, 민법 제107조 제1항 단서의 유추해석상 그 대리인의 행위는 본인의 대리행위로 성립할 수 없으므로 본인은 대리인의 행위

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  • 대법원 1987. 11. 10. 선고 87다카1557 판결

    은행의 지점장대리와 예금자와간의 3개월만기 정기예금계약의 형식을 빌어서 한 수기통장식예금계약은 위 지점장대리의 대리권남용에 의한 계약이므로 그 정기예금계약은 은행이 책임질 수 없는 것이어서 같은 계약을 원인으로 한 예금자의 정기예금반환청구권은 유효하게 성립될 수 없다.

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  • 대법원 1990. 3. 13. 선고 89다카24360 판결

    주식회사의 대표이사가 회사의 영리목적과 관계없이 자기의 개인적인 채무변제를 위하여 회사대표이사 명의로 약속어음을 발행교부한 경우에는 그 권한을 남용한 것에 불과할 뿐 어음발행의 원인관계가 없는 것이라고 할 수는 없고, 다만 이 경우 상대방이 대표이사의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 그로 인하여 취득한 권리를 회사에 대하여 주장하는

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  • 대법원 1997. 1. 24. 선고 96다43928 판결

    [1] 친권자인 모(母)가 미성년자인 자(子)의 법정대리인으로서 자의 유일한 재산을 아무런 대가도 받지 않고 증여하였고 상대방이 그 사실을 알고 있었던 경우, 그 증여행위는 친권의 남용에 의한 것이므로 그 효과는 자에게 미치지 않는다.

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  • 대법원 1994. 9. 9. 선고 94다6680 판결

    가. 적모는 구 민법(1990.1.13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제909조 제2항에 의하여 자기의 친권에 복종하는 친생자가 아닌 미성년자를 대리하여 법률행위를 할 수 있다 하여도, 적모가 그와 미성년자 사이에 이해가 상반되는 행위를 함에 있어서는 친족회의 동의를 얻어 미성년자를 대리할 수는 없고

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  • 대법원 1976. 3. 9. 선고 75다2340 판결

    민법 제921조 제2항의 이해상반행위라 함은 친권에 복종하는 미성년인 자(子)들 상호간에 있어서 각각 당사자 일방이 되어 하는 법률행위뿐 아니라 친권자가 미성년자 일방을 위하여 차금함에 있어서 다른 미성년자인 자(子) 소유 부동산에 저당권을 설정하는 행위와 같이 미성년자 일방을 위하여서는 이익이 되고 다른 미성년자에 대하

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  • 대법원 1987. 3. 10. 선고 85므80 판결

    가. 협의에 의한 상속재산의 분할은 공동상속인 전원의 동의가 있어야 유효하고 공동상속인중 1인의 동의가 없거나 그 의사표시에 대리권의 흠결이 있다면 분할은 무효이다.

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  • 대법원 1987. 7. 7. 선고 86다카1004 판결

    가. 민법 제107조 제1항의 뜻은 표의자의 내심의 의사와 표시된 의사가 일치하지 아니한 경우에는 표의자의 진의가 어떠한 것이든 표시된대로의 효력을 생기게 하여 거짓의 표의자를 보호하지 아니하는 반면에 만약 그 표의자의 상대방이 표의자의 진의아님에 대하여 악의 또는 과실이 있는 경우라면 이 때에는 그

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  • 대법원 1987. 11. 10. 선고 86다카371 판결

    가. 민법 제107조 제1항에서 규정하고 있는 진의아닌 의사표시가 대리인에 의하여 이루어지고, 그 대리인의 진의가 본인의 이익이나 의사에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위한 배임적인 것임을 그 상대방이 알았거나 알 수 있었을 경우에는 동항 단서의 유추해석상 그 대리인의 행위는 본인의 행위로 성립할 수 없으므로 본인은

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  • 대법원 1987. 9. 8. 선고 86다카1349 판결

    가. 회사의 권리능력은 회사의 설립근거가 된 법률과 회사의 정관상의 목적에 의하여 제한되나 그 목적범위내의 행위라 함은 정관에 명시된 목적 자체에 국한되는 것이 아니고 그 목적을 수행하는데 있어 직접 또는 간접으로 필요한 행위는 모두 포함되며 목적수행에 필요한지 여부도 행위의 객관적 성질에 따라 추상적으로 판단할 것이지 행위자의 주관적, 구

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  • 대법원 1989. 9. 12. 선고 88다카28044 판결

    가. 민법 제909조 제3항에서 규정한 생모가 친권자가 되는 경우는 친권을 행사할 부와 적모가 없거나 그 부 또는 적모가 친권을 행사할 수 없을 때를 말하고, 혼인외의 출생자가 그의 생모와 함께 살아왔고 적모와 왕래가 없었다고 하더라도 이를 적모가 친권을 행사할 수 없는 경우라고 볼 수는 없다.

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  • 대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다20694 판결

    [1] 진의 아닌 의사표시가 대리인에 의하여 이루어지고 그 대리인의 진의가 본인의 이익이나 의사에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위한 배임적인 것임을 그 상대방이 알았거나 알 수 있었을 경우에는 민법 제107조 제1항 단서의 유추해석상 그 대리인의 행위에 대하여 본인은 아무런 책임을 지지 않는다고 보아야 하고, 그 상대방이 대리인의 표시

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  • 대법원 1991. 4. 12. 선고 90다17491 판결

    가. 명의신탁자임을 주장하는 사람이 등기권리증과 같은 권리관계서류를 소지하고 있는 사실은 명의신탁을 뒷받침하는 유력한 증거자료가 된다.

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  • 대법원 1993. 3. 9. 선고 92다18481 판결

    가. 피상속인의 처가 미성년자인 자와 동순위로 공동상속인이 된 경우에 미성년자인 자의 친권자로서 상속재산을 분할하는 협의를 하는 행위는 민법 제921조 소정의 “이해상반되는 행위”에 해당하므로 특별대리인을 선임받아 미성년자를 대리하게 하여야 한다.

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