공무원의 불법행위로 인한 국가배상책임의 본질 및 요건에 대한 재검토 : 대법원 판례들의 분석과 평석을 중심으로 :대법원 판례들의 분석과 평석을 중심으로

이윤정

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저자정보: 이윤정 (강원대)

저널정보: 강원대학교 비교법학연구소 강원법학 江原法學 제47권

발행연도: 2016.2

수록면: 441 - 471 (31page)

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국가배상제도는 헌법에서 보장되는 국민의 기본권인 국가배상청구권을 제도화한 것임과 동시에 법치국가의 원리를 실현하는 행정구제수단이다. 헌법 제29조는 국민의 국가배상청구권에 관해 규정하고 있고, 국가배상법은 이를 구체화하여 규정하고 있다. 국가배상법 제2조에 의하면 공무원의 불법행위로 인한 국가배상책임이 성립하기 위한 요건으로 ① 공무원 또는 공무를 위탁받은 사인이 직무를 집행하면서 행한 행위일 것, ② 법령을 위반한 행위일 것, ③ 고의 · 과실로 인한 행위일 것, ④ 타인에게 손해를 가하였을 것 등이 필요하다. 위 요건들 중에서 특히 위법성과 고의 · 과실이 국가배상책임의 성립 여부를 결정하는 결정적인 요건이다. 공무원의 불법행위로 인한 국가배상책임의 요건에 대하여 이처럼 간단하게 규정된 것에 반해 각 요건 특히 위법성과 고의 · 과실의 개념, 두 요건의 관계, 판단기준에 대해서는 많은 논의가 이루어져 왔고 여전히 학계에서는 의견이 분분하게 나뉘고 있다. 이처럼 국가배상책임의 성립 요건에 대하여 다양한 해석과 판단기준이 존재하고 실무에서도 일관된 해석과 기준을 제시하고 있지 못하다는 점은 행정구제제도이자 국민의 기본권인 국가배상제도의 위치를 고려해 볼 때 바람직한 상황은 아니라 할 것이다. 본 논문에서는 공무원의 불법행위로 인한 국가배상책임의 요건들 중에서 주요요건인 ① ‘공무원 또는 공무를 위탁받은 사인’의 범위, ② ‘법령을 위반한 행위’의 의미에 관한 대법원 판례의 추이 및 이를 주된 쟁점으로 다룬 대법원 판례들을 분석하여 우리 법원이 현재 취하고 있는 판단기준을 살펴보고 이에 대한 평석을 통해 개선방향을 제시해 보고자 한다.
먼저 국가배상법 제2조의 ‘공무원’은 자신의 불법행위로 인한 책임을 국가 등에게 지게 하면서 본인은 경과실만 있는 경우에는 그에 대한 책임을 면하기 때문에 누구의 행위를 본조에 해당하는 공무원의 행위로 인정할 것인지를 정하는 것이 매우 중요한데, 이전부터 판례는 이 ‘공무원’의 의미를 기능적인 의미로 이해하여 국가공무원법이나 지방공무원법에 의하여 공무원으로서의 신분을 가진 자에 국한하지 않고 널리 공무를 위탁받아 실질적으로 공무에 종사하고 있는 일체의 자를 가리킨다고 판시하고 공무위탁사인 등의 위법행위로 인한 손해에 대해 해석상으로 국가 등의 배상책임을 인정하여 왔다. 그런데 최근 대법원 판례에서 행정대집행권한을 대행하는 한국토지공사에 대하여 법령에 의해 행정청의 권한을 위임받은 행정주체의 지위를 인정하고 국가배상법상 공무원의 개념에서 배제하였다. 이러한 해석이 ‘공무원 또는 공무를 위탁받은 사인’이라는 현행 법령의 해석과 공무수탁사인의 범위, 공공기관의 국가배상책임 등과 관련하여 문제를 제기하고 있고, 차후 행정소송법의 개정으로 국가배상청구소송이 행정소송인 당사자소송으로 의율될 가능성이 있는 상황에서 민사법상 불법행위책임과 공법상 국가배상책임의 책임 주체 및 요건이 재검토 될 필요가 있다.
다음으로, ‘위법성’ 요건에 관한 대법원 판례를 보면 위법성의 판단 기준으로 적용되는 몇 가지 유형의 기준들이 개개 사건에서 따로 적용되고 있고, 일관된 기준이 없기 때문에 위법성 판단 기준에 관한 판례의 입장에 대한 해석조차 통일되어 있지 않다. 전통적으로는 행위위법설의 입장에서 판시하고 있는 것으로 보이는 판례가 많으나 최근 판결들은 객관적 정당성의 상실을 요구하여 상대적 위법성설을 지지하고 있는 것처럼 보이기도 한다. 이러한 대법원의 판단 기준은 개개 사건에서 구체적 타당성을 확보한다는 점에서는 문제가 없다고 하더라도 통일된 기준을 제시하지 못하여 국민 입장에서는 권리구제 가부를 예측할 수 없고, 판결 결과도 수긍하기 어려워 사법불신을 초래할 수도 있으므로 이에 대한 대법원의 입장이 통일될 필요가 있다.

Government liability system is both constitutional fundamental rights of citizens and administrative remedies to realize the principle of the rule of law. Constitutional law Article 29 stipulates reimbursement claims about the country"s citizens and State Compensation Act stipulates refine it. According to Article 2 National Compensation Act, requirements to establish a national indemnification liability due to illegal activities of officials are ① public officials or private persons entrusted with public duties in performing their official duties ② in violation of the provisions of Acts and subordinate statutes ③ by intention or negligence ④ inflicting damage on other persons.
Among the above requirements, ② in violation of the provisions of Acts and subordinate statutes, the illegality, and ③ intention or negligence are crucial requirement to determine whether the establishment of a national liability . On the contrary of such a simple regulation About the requirements of the country due to tort liability of public officials, there have been many discussions about the criteria which consists of the illegality and intention or negligence in still divided opinions. It is not a desirable situation that court does not provide a consistent interpretation criteria Given the importance of Government liability system as Administrative remedies and fundamental rights of citizens.
public official in Article 2 National Compensation Act make state be responsible for his illegal acts. On the other hand, he is Not responsible for it if he has only mild negligence. That is why concept or the scope of the "official" is very important. From before Supreme Court came to understand the meaning of public officials" in the functional sense. It did not confine to only those with a status as public official based on the PUBLIC OFFICIALS ACT and admitted widely to those who are actually engaged in public affairs taking charge the public service. By the way, recently the Supreme Court recognize Korea Land Corporation Acting administrative vicarious execution on behalf of the authority as administrative subject authorized the administrative agency by decree and exclude it scope of the "official" in Article 2 National Compensation Act. This decision raises questions on range of the "official" in Article 2 National Compensation Act and Whether private company or public institution is also responsible for its employee"s torts under National Compensation Act.
Next, Supreme Court"s judgment regarding the "illegality" has not been consistent, so interpretation on the standard of court also varies. Because inconsistent standard can not give trust on the courts, there needs to be a unified standard of the Supreme Court.

#국가배상 #공무원 #불법행위 #공무수탁사인 #위법성 #Government liability system #National Compensation Act #public officials #Private persons entrusted with public duties #The illegality

참고문헌 (13)

참고문헌 신청

박균성, 행정법론(上), 박영사, 2011

김동희, 행정법Ⅰ, 박영사, 2015

홍정선, 행정법특강, 박영사, 2015

정하중, 행정법개론, 법문사, 2014

김남진/ 김연태, 행정법 Ⅰ, 법문사, 2015

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대법원 2008. 6. 12. 선고 2007다64365 판결

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대법원 2000. 5. 12. 선고 99다70600 판결

[1] 어떠한 행정처분이 후에 항고소송에서 취소되었다고 할지라도 그 기판력에 의하여 당해 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없는 것이고, 그 행정처분의 담당공무원이 보통 일반의 공무원을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 그 행정처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될
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대법원 2002. 2. 22. 선고 2001다23447 판결

[1] 검사는 수사기관으로서 피의사건을 조사하여 진상을 명백히 하고, 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 피의자에게 증거 인멸 및 도주의 염려 등이 있을 때에는 법관으로부터 영장을 발부받아 피의자를 구속할 수 있으며, 나아가 수집·조사된 증거를 종합하여 객관적으로 볼 때, 피의자가 유죄판결을 받을 가능성이 있는 정도의 혐의를 가
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대법원 2001. 4. 24. 선고 2000다16114 판결

[1] 법관이 행하는 재판사무의 특수성과 그 재판과정의 잘못에 대하여는 따로 불복절차에 의하여 시정될 수 있는 제도적 장치가 마련되어 있는 점 등에 비추어 보면, 법관의 재판에 법령의 규정을 따르지 아니한 잘못이 있다 하더라도 이로써 바로 그 재판상 직무행위가 국가배상법 제2조 제1항에서 말하는 위법한 행위로 되어 국가의 손해배상책임이 발생
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대법원 1975. 11. 25. 선고 73다1896 판결

의용소방대는 국가기관이라 할 수 없음은 물론이고 군(郡)에 예속된 기관이라고 할 수도 없으니 의용소방대원이 소방호수를 교환받기 위하여 소방대장의 승인을 받고 위 의용소방대가 보관 사용하는 차량을 운전하고 가다가 운전사고가 발생하였다면 이를 군의 사무집행에 즈음한 행위라고 볼 수 없다.
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대법원 1991. 7. 9. 선고 91다5570 판결

가. 동사무소 주민등록업무 담당공무원이 우송되어 온 주민등록표가 용지의 마멸 훼손상태, 정정방법, 기재내용 등이 비정상적이어서 위조의 의심이 있는데도 전주거지에 확인하여 보는 등의 조치를 취하지 아니한 채 접수한 잘못과 통장이 실전입 여부도 확인함이 없이 전입신고서에 날인하여 준 잘못으로 말미암아 동사무소에 허무인의 주민등록표와 인감대장이
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대법원 2009. 5. 28. 선고 2006다16215 판결

[1] 공무원에 대한 전보인사가 법령이 정한 기준과 원칙에 위배되거나 인사권을 다소 부적절하게 행사한 것으로 볼 여지가 있다 하더라도 그러한 사유만으로 그 전보인사가 당연히 불법행위를 구성한다고 볼 수는 없고, 인사권자가 당해 공무원에 대한 보복감정 등 다른 의도를 가지고 인사재량권을 일탈·남용하여 객관적 정당성을 상실하였음이 명백한 경우
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대법원 2001. 1. 5. 선고 98다39060 판결

[1] 국가배상법 제2조 소정의 `공무원`이라 함은 국가공무원법이나 지방공무원법에 의하여 공무원으로서의 신분을 가진 자에 국한하지 않고, 널리 공무를 위탁받아 실질적으로 공무에 종사하고 있는 일체의 자를 가리키는 것으로서, 공무의 위탁이 일시적이고 한정적인 사항에 관한 활동을 위한 것이어도 달리 볼 것은 아니다.
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대법원 2003. 11. 14. 선고 2002다55304 판결

[1] 구 대외무역법(1996. 12. 30. 법률 제5211호로 개정되기 전의 것) 제18조 제2항의 통합공고 대상으로 양식업 종묘로서 국내수요에 지장이 없고 외화획득에 기여할 수 있는 품종에 한하여 구 수산청장의 이식승인을 받아 수출할 수 있도록 규정되어 있는 활어인 뱀장어(앵퀼라종, 품목번호 HS 0301-92)에
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대법원 2003. 12. 11. 선고 2001다65236 판결

[1] 어떠한 행정처분이 후에 항고소송에서 취소되었다고 할지라도 그 기판력에 의하여 당해 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없는 것이고, 그 행정처분의 담당공무원이 보통 일반의 공무원을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 그 행정처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될
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대법원 1996. 10. 11. 선고 95다56552 판결

[1] 한국도로공사는 고속국도법 제6조 제1항의 규정에 의하여 건설부장관을 대행하여 경부고속도로를 관리하여 오고 있으므로 민법 제758조 제1항이 정하는 공작물의 점유자에 해당한다.
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대법원 2001. 10. 12. 선고 2001다47290 판결

[1] 압수수색 대상물의 기재가 누락된 압수수색영장에 기하여 물건을 압수하고, 일부 압수물에 대하여는 압수조서·압수목록을 작성하지 아니하고 보관한 일련의 조치가 불법행위를 구성한다고 본 사례.
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대법원 1993. 7. 13. 선고 92다47564 판결

국가나 지방자치단체에 근무하는 청원경찰은 국가공무원법이나 지방공무원법상의 공무원은 아니지만, 다른 청원경찰과는 달리 그 임용권자가 행정기관의 장이고, 국가나 지방자치단체로부터 보수를 받으며, 산업재해보상보험법이나 근로기준법이 아닌 공무원연금법에 따른 재해보상과 퇴직급여를 지급받고, 직무상의 불법행위에 대하여도 민법이 아닌 국가배상법이 적용
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대법원 2003. 7. 11. 선고 99다24218 판결

[1] 법관의 재판에 법령의 규정을 따르지 아니한 잘못이 있다 하더라도 이로써 바로 그 재판상 직무행위가 국가배상법 제2조 제1항에서 말하는 위법한 행위로 되어 국가의 손해배상책임이 발생하는 것은 아니고, 그 국가배상책임이 인정되려면 당해 법관이 위법 또는 부당한 목적을 가지고 재판을 하였다거나 법이 법관의 직무수행상 준
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대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다70180 판결

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대법원 2000. 11. 10. 선고 2000다26807,26814 판결

[1] 국가배상책임은 공무원의 직무집행이 법령에 위반한 것임을 요건으로 하는 것으로서, 공무원의 직무집행이 법령이 정한 요건과 절차에 따라 이루어진 것이라면 특별한 사정이 없는 한 이는 법령에 적합한 것이고 그 과정에서 개인의 권리가 침해되는 일이 생긴다고 하여 그 법령적합성이 곧바로 부정되는 것은 아니다.
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대법원 2001. 4. 24. 선고 2000다57856 판결

[1] 예산회계법 제96조에서 `다른 법률의 규정`이라 함은 다른 법률에 예산회계법 제96조에서 규정한 5년의 소멸시효기간보다 짧은 기간의 소멸시효의 규정이 있는 경우를 가리키는 것이고, 이보다 긴 10년의 소멸시효를 규정한 민법 제766조 제2항은 예산회계법 제96조에서 말하는 `다른 법률의 규정`에 해당하지 아니한다.
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