법익의 보호 정도에 따른 기수 시기의 판단 기준

최병천

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자료유형: 학술저널

저자정보: 최병천 (전남대학교)

저널정보: 한국형사정책학회 형사정책 형사정책 제36권 제1호

발행연도: 2024.4

수록면: 223 - 252 (30page)

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개별 범죄의 기수 시기를 정하는 기준이 각기 다르면 범죄행위에 대한 평가가 제대로 이루어질 수 없어, 자의적인 형벌권 행사로부터 국민의 자유와 권리를 보장하는 형법의 보장적 기능을 수행하기 곤란하다. 그렇기 때문에 이 논문은 법익의 보호정도에 따라 침해범은 법익이 침해된 때, 구체적 위험범은 구체적·현실적인 위험이 발생한 때, 추상적 위험범은 구성요건적 행위를 한 때가 기수라는 단일한 기준을 제안하였다. 법익을 기준으로 하여 구성요건요소의 충족 내지 기수 여부를 따지는 것은 형법의 목적에 부합하는 해석론이 될 수 있을 것이고, 학설과 판례도 통상 대부분의 범죄에서 침해범과 위험범이라는 관점에서 기수 시기를 판단하여 왔기 때문이다. 그렇지만 일부의 학설과 판례는 대체로 위험범과 침해범이라는 기준에 의해 기수시기를 판단하면서도 기수 시기의 판단에 관하여 체계적으로 통일된 기준을 마련하지는 않았기 때문에 추상범 위험범과 구체적 위험범을 구분하지 않은 채 위험범이라고만 분류함으로써 기수 시기를 명확히 하지 못하는 경우가 있었다. 절도죄에 있어서 침해범과 위험범의 관점에서 범죄의 성립을 따지면서도 이와 별개로 취득설에 따라 기수 시기를 정하는 논의가 전개되고 있다. 위와 같이 2가지의 접근방법을 사용하면 통일적인 결론을 도출하기 어려울 것이다. 따라서 절도죄의 기수 시기를 법익의 보호 정도라는 관점에서 판단하여야 다른 범죄들과 동일한 기준을적용함으로써 범죄성립의 판단에 있어 다른 범죄들과 균형을 맞추기가 쉬울 것이라는 점에서 취득설을 폐기하고 법익보호기준설을 채택할 필요가 있다는 결론을 내렸다. 횡령죄에 있어서도 기수 시기에 관한 논의가, 법익의 보호 정도를 기준으로 하여 횡령죄가 위험범인지 침해범인지에 따라 정하려는 것과 불법영득의사를 기준으로 하여 표현설과 실현설에 따라 정하려는 것의 2가지로 이루어지고 있어 이를 통일할 필요가 있다. 표현설과 실현설은 불법영득의사만을 기준으로 하여 기수 시기를 판단하면서 법익의 보호 정도라는 중요한 기준을 기수 여부의 판단자료에서 배제하고 있고, 개념이 불분명한 불법영득의사를 기준으로 기수 여부를 판단한다는 점에서 부적절하므로 횡령죄의 기수 시기는 법익의 보호 정도를 기준으로 한 침해범과 위험범 이론에 따라 판단할 필요가 있다.

If the standards for determining the timing of individual crime completions are different, the evaluation of criminal acts cannot be properly performed, making it difficult to perform the protective function of criminal law that guarantees the freedom and rights of citizens from the arbitrary exercise of the right to punishment. Therefore, this paper proposed a single standard that, depending on the degree of protection of legal interests, depriving offenses are completed when legal interests are infringed, concrete endangering offenses are completed when specific and realistic dangers occur, and abstract endangering offenses are completed when all required acts are committed. Considering whether or not the constituent elements are satisfied or completed based on legal interests can be a theory of interpretation that is consistent with the purpose of criminal law, and conventional theories and precedents have also judged the completion of crimes from the perspective of the degree of protcetion of legal interests. However, though the conventional theories and precedents have generally judged the completion of offenses based on the criteria of concrete and abstract endangering offenses, but they have not systematically established a unified standard for judging the completion of offenses, so they do not strictly distinguish between concrete and abstract offenses. Consequently, in many cases, it was not clear when the offenses were completed. In the case of theft, the establishment of the crime is discussed from the perspective of the concept of concrete and abstract offenses, but separately, at the same time, the completion point is determined according to the theory of acquisition moment. Using the above two approaches simultaneously makes it difficult to deduce conclusion. Therefore, the acquisition theory should be discarded and the legal interest protection standard should be adopted in that it will be easier to balance it with other crimes in determining the establishment of a crime by applying the same standard as other crimes when the completion of thefts are determined from the perspective of the degree of protection of legal interests. In the case of embezzlement, the discussion on the point of comlpetion is divided into two parts: one is to decide whether the embezzlement is a endangering crime or an depriving crime based on the degree of protection of legal interests, and the other is to decide it according to the expression theory and acquirement theory based on the intention to obtain illegal gains. It's improper to use the two standards simultaneously. The expression theory and the acquirement theory determine the timing of acquisition based only on the intention to acquire illegally, but exclude the important criterion of the degree of protection of legal interests from the material for determining completion, and judge whether or not it has been completed based on the intention to acquire illegally, which is an unclear concept. Therefore, it was concluded that the completion of the embezzlement crime should be judged according to the theory of protection of legal interests.

#기수 시기 #추상적 위험범 #구체적 위험범 #침해범 #절도 #point of crime completion #concrete endangering crime #abstract endangering crime #depriving crime #theft

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