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논문 기본 정보

자료유형
학술저널
저자정보
허황 (동아대학교)
저널정보
한국비교형사법학회 비교형사법연구 비교형사법연구 제25권 제4호
발행연도
2024.1
수록면
35 - 64 (30page)

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본 논문은 부작위의 형식으로 소위 공동 및 단체ㆍ다중 위력상해죄의 성립이 가능한 지를 다룬다. 그 계기는 작년 독일에서 나온 연방대법원의 두 판례인데 이는 부작위에 의해 공동위험상해죄가 인정되는가에 대해 상반된 판단을 하였다. 제2형사부는 부작위를 통해 다른 공범과 함께 공동으로 범해진 상해의 실현가능성을 부인한 반면, 제6형사부는 이를 긍정하였다. 물론 독일의 공동위험상해죄와 우리나라의 공동 및 단체ㆍ다중 위력상해죄의 자구의 차이는 있지만 그 실질에 있어서는 큰 차이를 보이지 않기 때문에 비교법 연구가 가능하였다. 결론적으로 이러한 가중된 상해죄는 부작위에 의해서는 범해질 수 없다. 독일 연방대법원 제6형사부가 이러한 범죄의 성립가능성 인정을 위해 거론한 논거는 부작위의 공동정범을 인정하는데에 필요한 요건이지 가중된 위험상해죄를 인정함에 있어서는 충분치 못하다. 다만, 제2형사부의 물론추론 논증은 방법론으로서 적절하지 않다. 이러한 결론은 우리나라의 폭력행위처벌법의 공동상해죄와 형법의 위력상해죄를 부작위로 저지를 수 있느냐의 문제에서도 마찬가지이다. 우리나라에서는 주로 이들 각각의 범죄성립을 위해 형법총칙의 공동정범과의 관계에서 어떤 요건이 필요한가 그리고 공동정범의 형태로 해당 범죄가 성립될 수 있는가라는 논의가 주를 이루고 있었다. 부작위에 의한 범죄성립가능성에 대한 논의는 전혀 찾을 수 없다. 결론적으로 한국법에 따라서도 부작위를 통해서는 공동상해죄나 위력상해죄를 성립시킬 수는 없다.
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