뇌물죄의 비교법적 고찰  - 독일형법에 비추어 본 뇌물죄의 직무관련성과 대가관계 -

허황

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자료유형: 학술저널

저자정보: 허황

저널정보: 한국비교형사법학회 비교형사법연구 비교형사법연구 제20권 제1호

발행연도: 2018.1

수록면: 91 - 118 (28page)

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최근 대법원은 고위 공직자가 관련된 뇌물수수 사건과 관련하여 뇌물죄 성립을 위해서는 뇌물과 공직자의 직무 간의 엄격한 의미에서의 대가관계가 요구된다고 하면서 관련자의 뇌물죄 성립을 부정하였다. 이를 비판적으로 바라보면서 본 논문은 형법상 뇌물죄 성립을 위해 필요한 직무관련성과 대가성과 관련하여 독일과 한국의 비교법적 연구를 시도하였다. 이러한 연구는 비단 형법상의 뇌물죄 뿐만 아니라 청탁금지법상 금지된 금품수수행위를 이해하는데에도 기여한다고 보인다. 독일에서는 1997년 개정형법으로 인해 과거에 요구되었던 대가관계는 하나의 가중요건으로 남게되고 뇌물죄의 기본범죄로서 이익수수죄는 행위주체가 이익을 “직무수행을 위하여” 요구·약속·수수하게 되면 이미 성립된다고 한다. 이로써 구체적인 직무행위와 이익 간의 대가관계가 없어도 공무원 등이 장차 자신에게 유리하게 의사결정을 하리라는 기대감으로 이익을 공여한 경우에도 독일법상 뇌물죄가 성립할 수 있게 되었다. 그러나 이러한 입법적 태도 변화에도 불구하고 해석론은 여전히 대가관계, 달리말해 불법의 합의라는 요소는 포기될 수 없음을 강조하고 있다. 이에 따르면 입법의 변화에 비추어 기존의 대가관계는 단지 완화된 것으로 이해되고 있다. 완화된 대가관계가 바로 현행법상의 직무관련성이다. 이에 반해 한국의 경우 형법은 수뢰죄 성립을 위해 이러한 대가관계를 명문으로 규정하고 있지 않고 해석상 부당하게 요구하고 있다. 일부 견해에 따르면 이러한 대가관계는 형법 제129조의 뇌물이라는 개념으로부터 도출될 수 있다고 보지만 이는 옳지 않다. 한국이나 독일이나 뇌물죄의 객체는 용어상의 차이에도 불구하고 다르지 않기 때문이다. 그리고 독일은 뇌물죄 성립을 위해 처음부터 대가관계를 명문으로 요구하였다가 이를 이제 완화시켜 직무관련성만으로 족하다고 하고 있는데 반해 한국의 입법자는 뇌물죄 성립을 위해 원래부터 비교적 넓은 범위의 직무관련성만으로 족하다고 보았는데 해석에 의해 가벌성의 범위를 부당하게 좁혀놓은 것이다. 그리고는 이제 이로써 발생된 처벌의 공백을 청탁금지법의 제정으로 통해 메꾸려고 하고 있다. 이는 법체계론적으로 비교법적으로도 바람직하지 못하다. 결국 뇌물죄 성립에 위해 필요한 대가관계란 포괄적 대가관계를 의미하고 이는 곧 직무관련성의 또 다른 표현일 뿐이다.

Das oberste Gericht hatte kürzlich in einem aktuellen Fall, an dem ein Oberstaatsanwalt beteiligt ist, darüber zu entscheiden, ob er einen Vorteil für sich als Gegenleistung dafür annehmen muss, um ihn wegen der Vorteilsannahme gem. § 129 korStGB zu bestrafen. Es hat die Frage bejaht dahingehend, dass die Unrechtsvereinbarung unter dem Vorteil-Annehmenden und -Gewährenden über die konkrete Diensthandlung für den Vorteil für die strafbare Vorteilsannahme erforderlich ist. Der Aufsatz unternimmt eine rechtsvergleichende Untersuchung im Bezug auf die deutschen Diskussionslagen dazu, um die Haltung des obersten Gerichts zu kritisieren. Das hier behandelte Problemfeld umfasst auch die Sonderform der Vorteilsannahme, die nach dem 2016 in Kraft getretenen Sondergesetz verboten ist. In Deutschland verlangt man nach der Strafgesetzänderung von 1997 für die strafbare Vorteilsannahme nicht mehr das Merkmal „als Gegenleistung“. Hierdurch kann der Täter auch bestraft werden, wenn er keine konkrete Diensthandlung für den Vorteil vereinbart. Daher ist ein solches Verhalten wie die sog. „Anfütterung“ des Betroffenen grundsätzlich strafwürdig. Nach der herrschenden Meinung im Schrifttum ist aber für die strafbare Vorteilsannahme gemäß § 331 deuStGB immer noch die Unrechtsvereinbarung zwischen den Betroffenen erforderlich, weil diese das wesentliche Unrecht der Tat darstellt. Hierdurch soll man die uferlos erweiternde Strafbarkeit verhüten kann. Das geltende Strafgesetz fordert im Wortlaut statt „als Gegenleistung“ „für die Dienstausübung“. Dieses bedeutet nichts Anderes als das Merkmal „als Gegenleistung“ im gemäßigten Sinne. Hiergegen kennt das koreanische Strafgesetz von Anfang an nicht das Merkmal „als Gegenleistung“, sondern nur das mit dem „für die Dienstausübung vergleichbare Element. Dennoch hat die Rechtsprechung und die herrschende Meinung in der Literatur zu Unrecht für die Bejahung der Vorteilsannahme gemäß § 129 korStGB neben dem Dienstzusammenhang die konkrete Vereinbarung über die einzelne Diensthandlung für den Vorteil. Die Ansicht widerspricht meines Erachtens der des Gesetzgebers und hat unnötigerweise das neue Sondergesetz zustandekommen lassen, das mit dem vom Bundestag abgelehnten Gesetzentwurf von 1995 durch den Bundesrat in Deutschland vergleichbar ist. Das kann nicht anders sein, wenn – abgesehen von der Übersetzungsfrage - das Handlungsobjekt in Korea anders als das in Deutschland bezeichnet ist. Man spricht von Schmiergeld statt Vorteil. Schließlich lässt sich auch in Korea sagen, dass der Begriff des Dienstzusammenhangs, der nichts Anderes als der der gemäßigten Dienstleistung sein kann, für die strafbare Vorteilsannahme ausreicht. So muss man hierfür nicht beweisen, dass der Vorteil-Annehmende eine im Detail bestimmte Diesthandlung als Gegenleistung für den Vorteil verabredet hat.

#Strafbare Vorteilsannahme nach dem Strafgesetz bzw. Sondergesetz #Schmiergeld #Vorteil #Dienstzusammenhang #Gegenleistung

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