판례평석: 제사주재자 결정과 관련한 헌법 문제들 –대판(전합) 2023. 5. 11. 2018다248626-

김래영

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김래영 (단국대학교)

저널정보: 단국대학교 법학연구소 법학논총 법학논총 제47권 제2호

발행연도: 2023.6

수록면: 1 - 30 (30page)

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대법원은 2023. 5. 11. 2018다248626 판결을 통하여 “망인의 유해에 대한 권리는 제사주재자가 이를 승계하되 제사주재자는 공동상속인들 사이에 협의가이루어지지 않는 경우 그 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 없는 한 장남또는 장손자 등 남성 상속인이고, 공동상속인들 중 아들이 없는 경우에는 망인의 장녀가 자세주재자가 된다고 판시한 ‘대판 2008. 11. 20. 2007다27670’을폐기하고, 공속상속인들 사이에 협의가 이루어지지 않는 경우에는 그 지위를 인정할 수 없는 특별한 사정이 없는 한 피상속인의 직계비속 중 남녀, 적서를불문하고 최근친의 연장자가 제사주재자로 우선한다”고 판시하였다. 원고들의 청구를 인용하는 취지에는 찬성한다. 다만 다수의견의 논리구성에는 다음과 같은 비판이 가능하다. 첫째, 제사주재자를 정할 때 공동상속인들의협의를 우선한다고 하였는데, 여기에는 사자(망인)의 의사가 전혀 고려되지 않는다. 이는 망인의 인격권을 인정하고 있는 헌법재판소와 대법원은 기존 입장과 충돌한다. 사자의 기본권주체성을 부인하는 것이 타당하다. 둘째, 공동상속인들과의 협의가 이루어지지 않는 경우 직계비속 중 연장자가 된다고 하는데, 별다른 설명 없이 망인의 배우자를 제외하였다는 문제가 있다. 일반론으로서는 직계존속도 제사주재가가 될 수 있다고 하여야 한다. 셋째, 다수의견은 위둘째의 입장은 직계비속의 남녀, 적서를 불문한다고 하였다. 그러나 이러한 판단은 법률상 혼인이 해소되지 않고 연장자인 직계비속여자가 있는 경우에는타당할지 몰라도, 정반대의 경우, 즉 혼인외의 자가 있고, 가족으로서의 실체나 유대감이 전혀 없는 경우까지 연장자인 혼인외의 자를 우선하는 것은 인간의 존엄과 양성평등에 기초한 혼인 및 가족생활 보호를 규정하고 있는 헌법제36조 제1항에 정면으로 반하는 해석론이다. 이를 제사주재자에서 제외할 수있는 ‘특별한 사정’으로 고려하는 것은 원칙과 예외를 혼동한 잘못이 있다. 아울러 이 사안은 망인의 직계비속의 기본권이 제3자에게 직접 효력을 미치는경우에 해당한다.

The Supreme Court, through the ruling of case 2018Da248626 on May 11, 2023, invalidated the previous ruling of ‘2008. 11. 20. 2007Da7670’ which stated that “the right to inherit the remains of the deceased is succeeded by the person who superintends the ancestral rites whose order is (ⅰ) consultation of the coinheritors, (ⅱ) unless there are special circumstances where the disciple presiding over the ancestral rites cannot maintain their position, it is a male heir such as the eldest son or eldest grandson in the absence of sons among the co-heirs, and in the case where there are no sons among the co-heirs, the eldest daughter of the deceased becomes the presiding disciple.” Furthermore, in cases where there is no agreement among the co-heirs, the lineal descendant of the deceased, regardless of not only sex(gender) but also they were born whether during the marriage or out of wedlock, takes precedence as the presiding ritual host, unless there are special circumstances that prevent the recognition of their position as an heir.” I agree with the intention of citing the plaintiffs’ claims. However, there are criticisms that can be made regarding the logical construction of the majority opinion. Firstly, when determining the presiding ritual host, priority is given to the agreement among the co-heirs, without any consideration for the wishes of the deceased. This conflicts with the existing positions of the Constitutional Court and the Supreme Court, which recognize personality rights of the deceased and their right to self-determination. It is not justifiable to deny the fundamental rights and agency of the deceased. Secondly, when no agreement is reached among the co-heirs, the majority opinion states that the lineal descendant takes precedence, but it excludes the deceased’s spouse without any explanation. As a general principle, the surviving spouse should also be considered as a possible presiding ritual host. Thirdly, the majority opinion states that the second point applies regardless of the gender or whether he(or she) was born during the marriage or not. However, while this may be valid in cases where there is a lineal descendant who is a female and takes precedence as the presiding ritual host, it contradicts the interpretation of Article 36, Paragraph 1 of the Constitution, which protects marriage and family life based on human dignity and gender equality, when the opposite scenario arises, that is, when there is a non-spousal descendant with no substantial family relationship or sense of kinship. Considering this non-spousal descendant as the priority over the presiding ritual host goes directly against the constitutional principles. Moreover, this case pertains to the fundamental rights of the deceased’s lineal descendants that directly affect third parties, and it is an error to consider their exclusion from the position of presiding ritual host as a “special circumstance” that can be taken into account, as it confuses the principles and exceptions.

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