제사주재자의 결정-대법원 2023. 5. 11. 선고 2018다248626 전원합의체 판결

윤진수

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자료유형: 학술저널

저자정보: 윤진수 (서울대학교 법학전문대학원)

저널정보: 사법발전재단 사법 사법 제1권 제69호

발행연도: 2024.9

수록면: 381 - 422 (42page)

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대법원 2008. 11. 20. 선고 2007다27670 전원합의체 판결은, 피상속인의 유체·유해는 제사주재자가 이를 승계하되 제사주재자는 공동상속인들 사이에 협의가 이루어지지 않는 경우 그 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있지 않는 한 장남 또는 장손자 등 남성 상속인이라고 판시하였다. 그러나 평석 대상인 대법원 2023. 5. 11. 선고 2018다248626 전원합의체 판결의 다수의견은 이를 변경하여, 공동상속인들 사이에 협의가 이루어지지 않는 경우에는 제사주재자의 지위를 인정할 수 없는 특별한 사정이 있지 않는 한 피상속인의 직계비속 중 남녀, 적서를 불문하고 최근친의 연장자가 제사주재자로 우선한다고 하였다. 그러나 별개의견은 이러한 경우에 법원은 제반 사정을 종합적으로 고려하여 누가 유체·유해의 귀속자로 가장 적합한 사람인지를 개별적·구체적으로 판단하여야 한다고 주장하였다. 이 글은 이 문제에 관한 종래의 논의와 대상판결에 관한 학설상의 평가를 소개하고, 외국에서의 논의를 살펴본다. 그리고 대상판결의 다수의견과 별개의견에 대하여 따져 본다. 결론적으로는 다수의견에 찬성할 수 없고, 별개의견을 지지한다. 첫째, 다수의견은 다수의견이 조리에 부합한다고 하지만, 조리는 다수의견의 근거가 될 수 없다. 둘째, 다수의견에 대한 보충의견은, 법적 안정성을 확보하기 위하여 제사주재자를 정하는 객관적 기준을 제시하는 것이 바람직하다고 하였다. 다수의견과 별개의견의 대립은 누가 제사주재자가 되어야 하는가에 대하여 명확한 요건을 규정하는 규칙(rule)에 의할 것인가, 아니면 여러 가지 사정을 종합하여 판단하는 기준(standard)에 의할 것인가 하는 것으로 이해할 수도 있다. 그러나 다수의견이 중시하는 예측가능성 내지 법적 안정성이 별개의견이 추구하는 구체적 타당성보다 우월한 가치라고 할 수도 없다. 그러므로 망인의 유체·유해에 대한 권리의무의 귀속에 관하여 공동상속인들 사이에 협의가 성립되지 않는 경우에는 법원은 누가 제사주재자로 가장 적합한 사람인지를 개별적·구체적으로 판단하여야 하며, 여기에는 배우자도 포함된다. 누가 제사를 주재하는 자인가의 판단은 사인(私人) 간의 법적 분쟁을 해결하는 법원의 당연한 역할이다. 입법론으로는 민법을 개정하여, 규율할 내용을 제사와 분리시킬 필요가 있고, 규율의 대상에서 분묘에 속한 1정보 이내의 금양임야와 600평 이내의 묘토인 농지를 제외하여야 하며, 분묘와 유체·유해를 규율 대상에 포함시켜야 한다. 그리고 조상의 추모를 위한 물건이나 유체·유해에 대한 권리가 귀속하는 자를 정하는 방법을 명확히 할 필요가 있다.

The Korean Supreme Court en banc decision 2007Da27670 on November 20, 2008 held that the body and remains of the decedent shall be inherited by the ancestral rite superintendent and, if there is no agreement between the co-heirs, the ancestral rite superintendent shall be a male heir, such as the eldest son or eldest grandson. However, the majority opinion of the Supreme Court en banc decision 2018Da248626 on May 11, 2023 overruled the prior precedent 2023and declared that in the absence of agreement among the co-heirs, the elder of the deceased's immediate descendants, irrespective of the gender, shall be the ancestral rite superintendent, unless there are special circumstances that make it impossible to recognize the status of the presiding priest. In contrast, the concurring opinion of that decision contended that the court should determine who would be the most suitable person to be the ancestral rite superintendent. This paper surveys the prior discussion of this issue and the theoretical evaluation of the new decision, and examines the debate in foreign countries. It will then examine the majority opinion and the concurring opinion of the subject judgment. In conclusion, I cannot agree with the majority opinion, but support the concurring opinion. Firstly, the majority opinion says that the majority opinion is consistent with the sound reasoning prescribed in the Article 1 of the Civil Code. However, the sound reasoning cannot support the majority opinion. Secondly, the supplementary opinion to the majority opinion contended that it is desirable to present an objective standard for determining the ancestral rite superintendent in order to ensure legal stability. The conflict between the majority opinion and the concurring opinion can be understood as whether it is to be based on a rule that clearly defines the requirements as to who should be the ancestral rite superintendent, or by a standard that is judged by a combination of various circumstances. However, it cannot be said that the predictability or legal stability that the majority opinion takes as important is superior to the fairness in individual cases sought by the concurrung opinion. Therefore, if there is no agreement between the co-heirs regarding the determination of the ancestral rite superintendent, the court must determine individually and specifically who is the most suitable person to be the ancestral rite superintendent. The spouse of the deceased can be the ancestral rite superintenden. It is a natural role of the courts in resolving legal disputes between private persons. In terms of legislative reform, it is necessary to amend the Civil Code to separate the contents to be regulated from the ancestral rite, and to exclude from the object of the regulation the Geumyang forest land and the farmland of grave land, and to include the tomb and the corpse of the deceased in the scope of regulation. In addition, it is necessary to clarify the method of determining who shall be the ancestral rite superintendent.

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