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논문 기본 정보

자료유형
학술저널
저자정보
최성진 (동의대학교)
저널정보
한국형사법학회 형사법연구 형사법연구 제35권 제2호
발행연도
2023.6
수록면
175 - 198 (24page)

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형법은 인간의 행위를 처벌 대상으로 삼는다는 것이 일반적인 설명이다. 그리고 현재까지의 지배적인 견해는 형법상 의미 있는 인간의 행위에는 작위와 부작위가 있으며 제3의 행위형태는 존재하지 않는다는 입장이다. 따라서 민법이나 행정법 등 다른법영역에서 소지를 행위가 아니라 목적물에 대한 사실상의 지배, 즉‘상태’로 이해한다할지라도, 형사법 제 규정에‘소지’가 구성요건화 되어 있는 한, 그리고 형법은 인간의행위를 평가의 대상으로 삼는다는 대원칙을 굳게 고수하는 한, 우선적으로 소지 혹은소지의 전체 과정을 형법상 행위로 포함시켜야만 하는 이론적 작업이 필요하게 된다. 그리고 이러한 이론적 전개가, 다시 형법상 행위에는 작위와 부작위 외에 다른 제3유형은 존재하지 않는다는 일반적으로 인정된 견해와 만나게 되면 논리적으로 소지를작위 혹은 부작위 어느 하나에 포섭시킬 수 있어야만 행위책임 원칙과 모순되지 않게 된다. 결론적으로 행위원칙이라는 것이 고정불변한 내용을 담고 있는 것은 아니라는 점과 다변화된 현대사회에서 규범위반 행위와 그 결과에 대한 책임에서, 특정한 지배사안영역(Sachbereich)에 있어서의 책임성으로 무게중심이 옮겨가고 있는 현상을 고려해 본다면 소지가 작위나 부작위에 해당하지 않는다는 이유만으로 행위성을 부정하는 것은 적절치 않다. 이것은 결국 행위론 논쟁을 통해 행위개념이 확정되는 것이 아니며 헌법 제13조 제1항이 특정한 행위(작위, 부작위)를 염두에 둔 닫힌 조문이 아니라는 의미로 이해한다면 작위, 부작위 이외의 제3의 유형도 받아들여질 수 있음을 보여주는 것이라 하겠다.
#행태 #형법상 행위 #작위 #부작위 #소지 #behavior #criminal act #act #omission #possession

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