한국 법원의 국가면제 판결에 대한 비판적 분석

김선화

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김선화 (서울중앙지방법원)

저널정보: 법과사회이론학회 법과사회 법과사회 제72호

발행연도: 2023.2

수록면: 109 - 173 (65page)

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본 연구는 국가면제와 관련한 한국 법원 판결의 전수조사를 통해 법원이 어떤 기준으로 국가면제 주장을 판단해 왔는지에 관한 경향을 제시하고자 하였다. 또한 전수조사를 통한 동향분석과 더불어 비판적 내용분석을 통해 국가면제에 관한 판결들의 판시 이면에 있는 심층적인 논증구조를 파악하고, 이를 통해 국가면제를 판단하는 기준의 타당성과 명확성을 비판적으로 검토하였다. 판결의 현황을 제시하는 양적 연구와 논증의 타당성을 분석하는 질적 연구의 결합을 통해 국가면제와 관련한 한국 법원 판결의 실무적 경향에 대한 기초 자료를 파악함과 동시에, 이를 국가면제 규범의 형성, 변동과 관련한 국제적 논의와 비교할 수 있었다. 분석 결과 몇 가지 유의미한 경향과 시사점을 발견할 수 있었다. 우선, 대다수의 하급심 판결들은 제한적 면제론을 표방하면서도 대법원 97다39216 전원합의체 판결이 판시한 요소들을 종합적으로 고려하기보다는 별다른 논증 없이 외국국가의 활동과의 추상적인 관련성을 근거로 국가면제를 인정하는 경우가 많았고, 행위의 목적을 기준으로 포괄적인 국가면제를 인정하는 등 실질적인 판단기준은 여전히 절대적 면제론과 제한적 면제론이 혼재되어 있는 상황이어서 국가면제 인정범위에 대한 일관되고 명확한 기준이 수립되어 있지 않음을 확인할 수 있었다. 한편 분석대상이 되었던 대다수의 판결들은 국가면제 여부를 판단함에 있어서 절차적인 사항과 더불어 실체적인 내용에 대한 판단도 아울러 함으로써 국가면제를 절차와 실체가 혼합된 개념으로 적용하고 있었다. 국가면제 규범은 순전히 절차법적 개념이 아니라 절차판단과 실체판단이 혼합된 규범이므로, 강행규범 위반에 대한 국가면제의 예외 인정 여부에 대하여 ‘강행규범 위반으로 인한 인권침해 여부는 본안 판단의 문제이므로 이를 판단하는 것은 본안심리의 전제 조건인 절차규범인 국가면제의 본질에 반한다’는 취지로 판단 자체를 유보하는 것은 적절하지 않다. 또한 법원이 국가면제를 국제관습법으로 적용함에 있어서 규범으로부터의 이탈과 규범의 형성이 연결되어 있는 국제관습법의 고유한 특성을 이해하는 것이 중요함을 살펴보았다. 국제관습법은 고정불변의 동결된 실체가 아니라 시대적 상황의 변화와 시간의 흐름에 따라 변화하는 유동적인 것이고, 국가들의 규범준수에 의해 지탱되면서도 동시에 국가들의 이탈로 와해되는 이중적인 속성을 가지고 있다. 그러므로 법원이 어떤 규범을 국제관습법으로서 재판규범으로 적용할 때에는 그 내용을 이루는 국가관행에 대한 최소한의 조사가 수반되어야 하고, 이를 성문법규와 같이 기계적으로 적용하는 것은 지양해야 할 것이다. 우리 법원은 국가면제에 관한 국제관습법을 상당히 정태적인 기준으로 적용하고 있는데, 이런 견지에서는 제한적 면제론이라는 국제관습법에 입각한 판단이 현상유지적인 판단기준이 될 수밖에 없고 판단기준 안에 결론이 선취(先取)되어 있다고 볼 수 있다. 그러나 국제관습법은 고정된 것이 아니고 계속 변화하는 특성을 갖기 때문에 국가면제에 관한 국제관습법도 변경이 가능하다고 해석하는 것이 타당하다. 특히 국가면제는 본래 국가중심적인 국제법 질서 하에서 주권평등의 원칙에 입각하여 정립되어 온 규범임을 고려하면, 국제법의 주체가 다양화되고 실효적인 국가책임의 이행이 강조되는 현재에 이르러서는 종래의 국가면제 규범도 상당한 균열과 근본적 변화에 직면할 수밖에 없다. 국제관습법 자체가 국가관행을 핵심적인 구성요소로 하는 동태적인 법원(法源)이고, 국가관행의 일종인 국내법원 판결이 국제법의 점진적 발전에 기여한 경우가 많다는 점을 고려할 때 사안의 합리적이고 정의로운 해결을 위해 필요할 경우 기존의 국가관행을 수동적으로 수용하는 것을 넘어, 우리 법원이 적극적으로 새로운 규범의 형성을 보조하거나 규범의 창조를 선도하는 역할을 담당하는 것이 타당할 것이다.

Through a complete enumeration of Korean court decisions on state immunity, this study attempted to suggest how and under what criteria Korean courts decided state immunity claims. By combining both quantitative and qualitative analysis, I was able to explore the overall topography of the decisions and also examine them through the lens of international discussions on the creation and change of the state immunity norm. The critical analysis of Korean court decisions revealed several aspects. First, although the courts proclaimed restrictive state immunity as the governing principle, in practice they were not clear or consistent enough regarding the scope of state immunity. Second, a large number of decisions considered both substantive and procedural factors in granting state immunity, which implied that state immunity was not a purely procedural concept but a mixture of procedural and substantive factors. Since State immunity is a type of customary international law, the violation of existing law is associated with the formation of new customary law. That is to say, customary international law is not a fixed body of written law, but has an evolving character depending on the time and circumstances. Thus, when the Court applies customary international law as a code of justice, it should make appropriate inquiries into state practice. However, in practice, the courts have applied state immunity in a passive and mechanical manner. In this sense, state immunity was applied as a rather static criterion that tended to freeze the status quo. However, as customary international law has an evolving character along with the variation of state practice, the scope and content of state immunity also tends to change. Considering the fact that state immunity is a norm established on the basis of sovereignty in the state-centric order, it has to face fundamental changes in its scope and meaning since the subjects of international law have diversified greatly. Since customary international law is a dynamic source of law consisting of State practice, it is desirable for our courts to support or even lead the creation of new practice when it is necessary for the reasonable and legitimate resolution of a case. If the customary international law on State immunity cannot be separated from the transformation of practices, our courts are required to go beyond the level of passive acceptance of the prevailing practice and assume the role of affirmative rule-makers on the basis of close scrutiny of the evolving practices.

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