항소심에서의 공소장 변경에 관한 비판적 소고

윤영석

doi:10.33982/clr.2023.5.31.2.43

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자료유형: 학술저널

저자정보: 윤영석 (법무법인 YK)

저널정보: 충남대학교 법학연구소 법학연구 法學硏究第34卷第2號

발행연도: 2023.5

수록면: 43 - 78 (36page)

DOI: 10.33982/clr.2023.5.31.2.43

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당사자주의를 채택한 우리 형사소송법에서 공소장변경제도는 중요한 예외이다. 오로지 검사만이 공소장변경을 신청할 수 있고 피고인측은 이 과정에 개입할 수 없기 때문이다. 그러므로 공소장변경신청은 상당히 신중하게 이루어져야 함은 물론이고 법원의 판단도 엄중해야 한다. 비록 실무에서는 검사와 법원이 공소장변경 허부를 놓고 대립각을 세우는 모습을 보기가 매우 어렵지만, 원칙은 그러하다.
우리 형사소송법은 늘 공판중심주의를 지향하여 왔고, 1심 강화의 원칙을 달성하려 노력해 왔다. 1심에서 모든 사실적•법률적 쟁점이 제기되고 일단락된 후, 2심 이후에는 1심의 결과를 존중하면서 일부 오류를 시정하는 정도로 개입하는 것이 현재 사법부는 물론이고 국가 전체가 바라는 사법제도의 모습이다. 그러나 이 목표의 달성은 그리 쉬운 것이 아니다. 그 걸림돌 중 하나가 ‘항소심에서의 공소장 변경 허용’이다.
항소심에서 공소장변경이 허용됨으로써 1심 절차 중 많은 부분은 의미를 잃는다. 기본적 사실관계가 동일한 한도에서만 공소장변경이 허용된다고 하나, 판례는 ‘규범적 요소 고려’라는 또 하나의 잣대를 가지고 공소장변경 허부를 판단하려 한다. 피고인측으로는 공소장변경이 허가될지 되지 않을지 예측할 수 없으므로 여러 사태에 대비하여 방어 준비가 되어 있어야 한다. 항소심에서 공소장변경이 허가된다면 다시 처음부터 그 공소사실에 대한 논의를 시작하여야 한다. 이는 항소심 공판의 피로도를 높이고 1심의 권위를 저하시킨다.
그러므로 이 글에서는 항소심에서의 공소장변경이 어째서 불허되어야 하는지 여러 상황을 상정하여 논의하기로 한다. 이는 꽤 고전적인 문제이고, 항소심의 구조론과 연관지어 논해져 왔다. 이 글에서도 항소심의 구조론을 다룰 것이지만, 결과적으로 항소심에서의 공소장변경 허부와 항소심의 구조론은 큰 관계가 없음을 주장할 것이다. 그리고 항소심의 구조가 무엇인지와는 별개로 항소심에서의 공소장 변경은 여러 부당한 결과를 낳게 됨을 보이고자 한다.

The amendment of indictment system is an important exception in the Korean criminal procedure law that adopted the Adversary System, since only the prosecutor can apply for it while the defendant cannot intervene in this process. The application for amendment of indictment, therefore, should be done very cautiously and the judgment of the court on it should be strict, although there are few cases in which prosecutor and court actually confront each other on whether or not to permit the amendment of indictment.
The Korean Criminal Procedure Law has consistently been oriented towards the Public Trial Priority Principle and has made efforts to comply with the First-Trial-centered Principle. An intervention in the second and third trials only at the level of correcting some errors under respect of the first trial judgment, after all factual and legal issues have been raised and judged in the first trial, is a process currently preferred by the judiciary as well as the entire public. However, achieving this goal requires overcoming many difficulties, one of which is ‘permission of amendment of indictment in second trial’
The permission of an amendment of indictment in the second trial much of the procedure in the first trial to be invalid. Although the amendment of indictment is permitted only within the condition of same basic fact, precedents show that the judgement on the permission of amendment of indictment is intervened with another criterion, ‘consideration of normative elements’. The defendant is forced to establish a defense strategy to prepare for various scenarios since they cannot suppose whether or not the amendment of indictment will be permitted. Permission of an amendment of indictment in the second trial means a re-discussion of the indicted fact from the beginning. This increases the fatigue resulting from the second trial and undermines the authority of the first trial.
In this study, we suppose and discuss situations in which the amendment of indictment in the second trial should not be permitted. This is a very classic issue and has been discussed in relation to the structural theory of the second trial. This study, after discussing the structure of the second trial, argues that whether or not the amendment of indictment in the second trial is permitted and the structure of the appellate trial are irrelevant. This study, regardless of the structure of the second trial, shows that the amendment of indictment in the second trial leads to several unfair outcomes.

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