아리스토텔레스 정식 비판

정주백

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자료유형: 학술저널

저자정보: 정주백 (충남대학교)

저널정보: 헌법재판소 헌법논총 헌법논총 제27권

발행연도: 2016.11

수록면: 141 - 182 (42page)

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상대적 평등설에는, 서로 이질적인 두 가지 주장이 담겨 있다. 그 중 하나는 합리적 차별을 허용하는 것이 평등한 것이라는 주장이고, 다른 하나는 ‘같은 것은 같게, 다른 것은 다르게’ 처우하는 것이 평등한 것이라는 주장(이러한 두 번째 주장을 이하 ‘A 정식’이라 한다)이다. 이 논문은 A 정식을 비판하는 것을 내용으로 한다. 먼저 법 바깥의 문제로 살펴보았을 때, A 정식은 내용이 없는 공허한 정식이어서, 지극히 타당하지만 규범으로 작동할 수는 없다. A 정식은 결국 ‘A=A’이기 때문이다. A 정식은 결국 헌법을 해석하는 사람에 의해 ‘충전(充塡)’되었을 때 의미 있는 규범이 될 것이나, 헌법이 충전할 내용을 따로 규정해 두지 아니하였다면 결국 평등은 독자적으로 작동할 수 없는 것이 된다. 규범의 내용을 전적으로 법 해석자가 충전하는 경우 입법자와 법 해석자가 동일해지는 문제가 생긴다. 이를 타개하기 위하여 일응 ‘같은 처우가 명령된다’고 이해하는 학설도 있으나, 논리적인 설명이라 하기 어렵다. ‘같은 처우’와 ‘다른 처우’는 논리적으로 동등하기 때문이다. 나아가 A 정식은 평등권이라는 헌법상의 권리를 무의미한 것으로 만든다. 논쟁의 ‘틀’로만 남기 때문이다. 평등을 다룬 헌재의 결정들을 살펴보면, 위와 같은 혼돈 상태가 확인된다. 헌법 제11조 제1항은 전문에서 법을 일률적으로 적용하여야 한다는 점을 밝히고 있고, 후문에서 성별, 종교, 사회적 신분을 이유로 다른 처우를 하는 것을 금지할 뿐이다. 어디에서도 ‘같은 것들만’ 같게 처우하라고 명령한 바가 없고, 어디에서도 다르게 처우하라고 명령한바 또한 없다. 문리적으로 A 정식은 헌법 제11조 제1항 해석론으로 도입될 수 없다. 한편, A 정식은 헌재의 결정들에서도 그대로 받아들여지지 않고 있다. 두 개의 집단이 본질적으로 같은가 다른가를 논증하지 않은 채로, 서로 다른 처우가 있다고 하여 바로 차별이 있다고 보는 것은 A 정식과 배치된다. A 정식이 헌법 제11조 제1항의 해석론으로 도입됨으로 인하여 헌법상의 모든 기본권 조항이 거의 무의미한 것으로 되었다. 대표적으로는 사회권 조항이 무의미한 것이 되었고, 이른바 개별적 평등 조항이라고 말해지는 조항들 또한 무의미한 것이 되었다. A 정식은 평등의 의미로 받아들여질 수 없다. 평등의 의미는 새롭게 이해되어야 한다.

The so-called ‘relative equality doctrine’ includes two heterogeneous arguments. The former is that it is equal to permit discrimination when it is reasonable, whereas the latter is that it is equal when we treat ‘like things alike, and unlike things unalike’. This article is a critique of the latter argument, which we call the ‘A Formula’ hereinafter. From the outside of legal issues, the A Formula, the eventual logical form of which is ‘A=A’, is nothing but an empty form without its own content, which makes it irrefutable but also ineligible to be a ‘norm’. The A Formula can be a meaningful norm only insofar as the interpreter of the constitution ‘fills’ it. But the source of his/her filling is only where the constitution provides the content, apart from equality itself. If the ‘filling’ is to be left solely to the interpreter, the legislation and interpretation of the constitution would lay in the same hands. Despite an effort to avoid this consequence, the argument that equality ‘presumably favors same treatment’ lacks its strength, as long as ‘same’ and ‘different’ treatments are to have the same logical value. What is more, the A Formula, which can be nothing more than a ‘frame’ of argument, leaves the constitution ‘right’ to equality meaningless. The chaotic state of equality can be discerned in the decisions of the Korean Constitution Court. What Art. 11, Sec. 1 of the Constitution states is merely (i) that law must be applied uniformly (the 1st clause), (ii) and that gender, religion, or social status cannot be the reason for treating people differently (the 2nd clause). Nowhere does it say that ‘(only) like things’ should be treated alike, nor that any people should be treated ‘unalike’. Based on this scripture, the A Formula cannot be incorporated into the interpretation of Art. 11, Sec. 1. Furthermore, even in the jurisprudence of the Constitutional Court, the A Formula is not taken at its face value. Where there is merely a different treatment, the Court leaps to recognize a ‘discrimination’ without demonstrating whether the two groups in question is essentially same or different, which is not in conformity with the A Formula itself. Incorporating the A Formula into the interpretation of Art. 11, Sec. 1 made almost every constitutional ‘basic rights’ provisions, not to mention only the ‘social rights’ provisions or the so-called ‘special equality provisions’, all obsolete. The meaning of equality cannot be the A Formula itself, and ought to be sought somewhere else.

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