헌법 제11조 제1항 제1문에 관한 一考

송순섭

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자료유형: 학술저널

저자정보: 송순섭 (서울대학교 법학연구소)

저널정보: 대한변호사협회 인권과 정의 인권과 정의 제524호

발행연도: 2024.9

수록면: 6 - 34 (29page)

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헌법 제11조 제1항 제1문은 “모든 국민은 법 앞에 평등하다.”라고 규정하고 있다. 동 조항이 1) 일반적 평등원칙과 일반적 평등권을 인정하고 있고, 2) 이때 이 평등은 법적용상의 평등일 뿐만 아니라 법내용상의 평등도 포함하는 것이며, 3) 그 본질상 상대적 평등을 보장하는 것으로 보는 것이 현재의 주류적 해석이다. 그런데 이러한 주류적 해석은 1) 평등권은 헌법 제37조 제2항의 “국민의 모든 자유와 권리”에 포섭하기 어렵고, 2) 평등권이라는 기본권으로 인해 헌법소원심판(헌법재판소법 제68조 제1항) “기본권” 요건이 형해화될 우려가 있으며, 3) 기본권 개념은 인권의 개념과 구별될 필요가 있고, 4) 헌법재판소 재판실무에서 현실적 어려움(위헌심사기준의 불안정성, 중복심사의 문제, 일반조항으로의 도피 문제 등)을 야기한다는 점에서 비판의 여지가 있다. 사실 헌법 제11조 제1항 제1문의 연혁을 살펴보면, 과거 이 조문에 대한 해석은 현재의 주류적 해석과는 차이가 있다. 대한민국 임시정부의 헌법, 남조선과도입법의원의 헌법안, 대한민국헌법 초안 등을 살펴보면, 당시 헌법(안) 제정자들에게 현행 헌법 제11조 제1항 제1문에 해당하는 평등 조항은 평등권이라는 기본권을 인정하고자 하는 조항이라기보다는 모든 인민의 법적 인격의 동일성을 선언하고자 하는 조항이었다. 그리고 평등의 내용 및 개념을 살펴보아도 주류적 해석에는 문제가 있다. 자유 보장에는 사회 구성원 공존을 위한 평등의 요청이 전제될 수밖에 없기에, 평등이 보장될 때라야만 국민 개개인의 실질적 자유 보장도 가능하다. 평등은 자유 보장을 위한 방법적 기초로서 자유 안에 포함되어 있는 것이다. 그리고 사실 평등 개념은 ‘같은 것은 같게, 다른 것은 다르게’ 대우하는 관계적 개념일 뿐이므로, 평등 그 자체에 어떠한 가치가 포함되어 있다고 보기 어렵다. 즉, 평등은 비어있는 개념이라고 할 것이다. 그러므로 헌법 제11조 제1항 제1문에 법내용상 평등을 포함하는 것은 이러한 평등의 개념에 부합한다고 보기 어렵다. 이러한 평등의 내용 및 개념에 의할 때, 평등은 그 배후에 있는 가치(자유 또는 권리) 보장을 위한 방법적 기초일 뿐이지 그 자체가 기본권이 되는 것은 아니다. 생각건대 헌법 제11조 제1항 제1문은 평등권이라고 하는 기본권을 인정하는 규정이 아니라 법치국가원리를 선언하는 규정이다. 그리고 헌법 제11조 제1항 제1문은 형식적인 조항이지 어떠한 실질적 내용을 함유하고 있는 조항이 아니다. 또한 헌법 제11조 제1항 제1문은 ‘같은 것은 같게, 다른 것은 다르게’ 대우하여야 한다는 상대적인 평등 규정이 아니라 모든 국민의 법적 인격의 동일성을 절대적으로 선언하는 규정이다.

Article 11, Paragraph 1, Clause 1 of the Constitution states, “All citizens shall be equal before the law”. This clause recognizes: 1) the principle of equality and the right to equality, 2) that this equality encompasses not only equality in the application of the law but also equality in the content of the law, and 3) that it ensures relative equality in essence, which is the current mainstream interpretation. However, this existing mainstream interpretation can be criticized for several reasons: 1) The right to equality is difficult to embrace in Article 37, Paragraph 2 of the Constitution, “the freedoms and rights of citizens”, 2) there is a concern that the requirement of “fundamental rights” for Constitutional Complaint under Article 68, Paragraph 1 of the Constitutional Court Act may become unnecessary, 3) there is a need to distinguish the concept of fundamental rights from the concept of human rights, and 4) there are criticisms regarding practical difficulties in constitutional court proceedings (such as the instability of equality review standards, problems with duplicate reviews, and issues with escape into general clauses). In fact, if we examine the historical context of Article 11, Paragraph 1, Clause 1 of the Constitution, we find differences between the interpretation of this provision in the past and the current mainstream interpretation. Looking at the constitutions of the Provisional Government of the Republic of Korea, South Korean Interim Legislative Assembly, and the drafts of the Constitution of the Republic of Korea, it can be said that the provision corresponding to Article 11, Paragraph 1, Clause 1 of the current Constitution was not so much a provision intending to recognize the right to equality as it was a provision declaring the equality of all people’s legal personalities. Furthermore, when examining the content and concept of equality, there are problems with the mainstream interpretation. Since the guarantee of freedom presupposes the request for equality for the coexistence of members of society, substantive guarantees of individual freedom of each citizen are possible only when equality is guaranteed. Therefore, equality should serve as the methodological basis for ensuring freedom. Besides, the concept of equality is a relational concept that treats ‘the same as the same and the different as different’, so it is difficult to argue that equality itself contains any value. In other words, equality itself can be seen as an empty concept. Accordingly, it is difficult to consider that including ‘equality in the content of the law’ in Article 11, Paragraph 1, Clause 1 of the Constitution aligns with the content and concept of equality. Equality serves as a premise for guaranteeing underlying fundamental rights, rather than being a fundamental right in itself. In my opinion, Article 11, Paragraph 1, Clause 1 of the Constitution declares the principle of the rule of law. The phrase “equal before the law” in Article 11, Paragraph 1, Clause 1 of the Constitution is not a fundamental right in itself. And Article 11, Paragraph 1, Clause 1 of the Constitution is not a provision containing any substantive content. it is a formal clause. Additionally, Article 11, Paragraph 1, Clause 1 of the Constitution is not a provision for treating “the same as the same and the different as different” in relative equality. This provision is an absolute declaration provision based on the premise of human and citizen. It is not a provision intended to determine whether something is the same or different based on a comparison standard.

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