유신헌법 제53조와 긴급조치의 위헌심사에 대한 검토- 헌재 2010헌바70・132・170 결정과 대법원 2010도5986 판결을 중심으로 -

이재희

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자료유형: 학술저널

저자정보: 이재희 (고려대학교)

저널정보: 헌법재판연구원 헌법재판연구 헌법재판연구 제2권 제1호

발행연도: 2015.6

수록면: 295 - 344 (50page)

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군부정권의 자기쿠데타 및 헌정정지로 성립한 1972년 유신헌법 체제는 성립절차적으로도 불법적이었을뿐 아니라 그 내용에 있어서도 기본권을 중대하게 침해하고 권력분립에 위배되며 반입헌주의적인 것으로서불법적인 것이었다. 유신헌법 체제하에서 유신헌법 제53조에 따라 발령된 대통령 긴급조치에 따라 다수의불법적 판결이 내려졌다. 불법판결의 피해자들을 위해 여전히 유효하게 남아 있던 유죄판결의 효력을 없애고 피해자들을 구제하는 과거사청산이 요청되었지만 법원과 헌법재판소를 포함하는 사법부는 긴급조치에대한 재심 또는 위헌심사에 소극적으로 대응해 왔다. 2010년 대법원은 긴급조치에 대하여 국회 관여권이행사되지 않아 법률의 단계로 볼 수 없고 따라서 법률이하규범에 대한 규범통제권한이 있는 대법원에 심사권한이 있다고 본 다음 긴급조치를 유신헌법과 현행헌법 모두에 반하여 위헌이라고 판단하고 재심에서 긴급조치 유죄판결 피해자에 대해 무죄를 선고했다. 그리고 2013년 헌법재판소는 긴급조치는 최소한 법률과같은 효력이 있기 때문에 헌법재판소가 규범통제권한을 가진다고 하고, 현행헌법을 기준으로 심사하여 긴급조치 제1호, 제2호, 제9호에 대하여 위헌이라고 결정하였다. 긴급조치는 개별적으로 법률 또는 헌법의 효력을 갖는 것이고 유신헌법 제53조와 필수적으로 결합된 관계임을 고려할 때 헌법적 효력을 갖는 것으로볼 수 있으며, 이러한 긴급조치와 유신헌법 제53조의 위헌심사는 헌법재판소의 권한으로 보는 것이 옳다. 그러나 2013년 결정에서 헌법재판소는 유신헌법 제53조에 대하여는 심사권한 행사를 유보했다. 유신헌법제53조와 긴급조치는 결합된 관계로 보아야 하고, 중대한 입헌주의의 예외에 해당하는 유신헌법 조항에 대해서 헌법재판소는 심사를 회피하지 말고 헌법수호와 기본권 보호의 임무를 다해야 했다는 점에서 2013년헌법재판소 결정은 비판받을 수 있다.

In the Republic of Korea, there was a Self-cou of military authority and the president who had done the Cou, made so called “Yushin Constitution” in 1972. The regime of the Yushin Constitution was unlawful and unconstitutional both in the process of amendment and in the contents of the Constitution. Because it has been proved that there were many provisions which abridged fundamental human rights and violated the principle of rule of law. Especially Art. 53 of Yushin Constitution gave the president special, unlimited and super-constitutional authorities of urgent measures. Under the regime, there were many victims of unlawful judgement, who were judged guilty in violation of urgent measures which were based on and combined with Art. 53 of Yushin Constitution. Until the decision of Supreme Court of 2010(2010Do5986), unlawful judgements had been effective and general courts and Constitutional Court had negative tendency in the retrials and constitutional appeals in such cases. At last in 2010, the Supreme Court made monumental decision(2010Do5986). The court said that it had the power to review on the urgent measures because the measures were in the status under parliamentary legislation, and the urgent measure was unconstitutional, so that the applicant of retrial should be sentenced to not gulity. After that decision, in 2013, Constitutional Court said that the Constitutional Court had the authority to review urgent measures taken under the Yushin Constitution because the measures were in the same stage of parliamentary legislation or even over that. And then the court decided that the urgent measures were unconstitutional on the basis of current Constitution(2010Hun-Ba70･132･170). Actually, based on the substantial effect, Urgent measures seemed to have effect as the same level of legislation or even as the Constitution. In my opinion, the Constitutional Court, the political judiciary which has the ultimate right to interpret Constitution, should have the jurisdiction not only on the review of unconstitutionality of urgent measures but also Art. 53 of Yushin Constitution, the provision of unconstitutional Constitution. However, the Constitutional Court deferred their decision on the provision of Yushin Constitution. The Constitutional Court should have decided unconstitutionality of the Art. 53 of Yushin Constitution to fulfill its responsibility of defending constitutionality and protecting fundamental human rights.

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참고문헌 (25)

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권건보 / 2013 / 위헌법률심판의 대상과 관할― 긴급조치 및 관습법에 대한 위헌심판의 주체를 중심으로 ― / 헌법학연구 19(4):45~82

권혜영 / 2009 / 유신헌법상 긴급조치권과 그에 근거한 긴급조치의 불법성 / 법학논집 14(2):181~221

김경제 / 2014 / 긴급조치에 대한 위헌성 심사기관 / 헌법학연구 20(1):403~433

김경제 / 2013 / 대법원의 긴급조치 위헌판결이 가지는 문제점 / 공법연구 42(1):193~216

김경제 / 2013 / 긴급조치에 대한 헌법재판소 결정의 문제점 / 헌법학연구 19(3):325~355

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