헌법상 직업공무원제에 관한 연구 - '공무'와의 관계를 중심으로 -

우미형

doi:10.35979/ALJ.2019.08.58.27

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저자정보: 우미형 (대법원)

저널정보: 행정법이론실무학회 행정법연구 行政法硏究第58號

발행연도: 2019.8

수록면: 27 - 52 (26page)

DOI: 10.35979/ALJ.2019.08.58.27

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국가의 임무는 지속적으로 확대되어 가고 있지만, 국가의 규모는 축소되어야 한다는 주장이 일반적인 지지를 받고 있다. 국가의 임무가 국가의 핵심에서 점차 먼 조직에서 수행되는 경향이 강화되고 있다. 이러한 논의에서 지금까지 소홀히 취급되었던 주제 중 하나가 공적임무의 사화와 공적임무를 수행하는 조직구성원 신분의 관련성이다. 민영화 등을 통해 임무를 수행하는 조직이 바뀌면 공적 통제는 주로 국가의 간접적인 감시, 감독을 통해 이루어지며 공적 임무를 수행하는 개별 임무수행자에 대한 공법적 규율에 대한 논의는 사라진다. 특히, 우리나라는 민영화, 보장국가 등의 논의가 본격적으로 진행되기 이전에도 국가의 임무를 공법인이나 공공단체에서 수행하는 비중이 적지 않았는데, 공법인등에 속한 구성원은 예나 지금이나 공무원 신분을 인정받지 못한다.
문제는 헌법 제7조의 공무원 개념이다. 헌법 제7조 제1항의 공무원은 최광의의 공무원이라는 점에서 이견이 거의 없는데, 국민 전체에 대한 봉사자이며 국민 전체에 대해 책임을 질 의무가 있는 공무원의 범위가 구체적으로 어디까지인지, 구체적으로 어떤 책임을 지는지 등에 대해서는 해석만 분분하다. 한편, 현재 통설과 판례는 헌법 제7조 제2항이 직업공무원제도를 규정하는 것으로 해석하면서, 최광의의 공무원을 의미하는 제1항의 공무원과 달리 제2항의 공무원은 직업공무원제도의 대상인 경력직공무원을 의미하는 것으로 본다. 그런데 이와 같이 헌법 제7조 제1항과 제2항의 공무원을 다르게 이해해야할 타당한 근거가 있다고 보기 어렵다. 제1항과 제2항의 공무원을 동일하게 국민전체의 봉사자로 이해하고, 제2항에 따라 입법자가 직업공무원제를 구체화할 수 있다고 보면 헌법재판소와 같이 법률의 규정에 의거하여 헌법상 직업공무원의 범위를 경력직공무원에 한정하지 않아도 되며 국가의 임무를 위탁받은 공법인이나 공공단체 종사자 중 공무원 제도를 통한 공적 규율이 필요한 대상에 대해 직업공무원의 신분을 부여할 수 있게 된다.
우리는 직업공무원제는 독일에서 계수하였는데 독일에서 직업공무원제를 인정하는 주된 근거는 공무원이 행사할 임무의 중요한 공익성을 고려하여 특별한 의무와 그에 상응하는 보장을 해주는 것이다. 우리 헌법상 국민주권주의와 주기적 정권교체의 보장조항을 헌법 제7조 제2항과 체계적으로 해석하면 우리 헌법이 직업공무원제를 인정하고 있다고 볼 수 있고 여기서의 직업공무원제도는 기능유보를 전제로 하고 있다. 그렇게 보지 않는다면 일정한 공적 임무 수행자에 대해 특별한 혜택인 신분 보장과 특별한 의무인 정치적 중립을 요구할 다른 타당한 근거를 찾아보기 어렵다. 지금까지 우리나라 입법자는 기능유보를 전제로 한 헌법상 직업공무원제의 취지를 제대로 구체화했다고 보기 어렵다. 특히 주된 공적 임무가 계속 외주화되면서 마치 당연한 결과인 것처럼 임무의 사화가 종사자의 사화로 이어졌다. 뿐만 아니라 정책 수행의 핵심을 담당하는 직업공무원에 대해서는 고위공무원단제도를 도입하여 오히려 헌법상 직업공무원제의 취지를 약화시켰다. 향후 입법자는 직업공무원제도를 개선하고 구체화할 때 공무의 성격과 직업공무원 신분과의 관계를 고려하여 헌법제정권자가 예정한 국민의 공복에 의한 공무의 충실한 수행이 담보되도록 해야 할 것이다.

While the country"s role is constantly expanding, the claim that the size of the government should be reduced is receiving general support. There is a growing tendency for national duties to be carried out in organizations increasingly distant from the core of the state. In this discussion, one of the topics that has been neglected so far is the relationship between the privatization of public duties and the career civil service status of the organization members performing public duties. When privatized, governmental control will be mainly through indirect monitoring and oversight of the state, and the discussion of the ‘public’ responsibility of individual subjects performing public missions disappears. Particularly, before the discussions of privatization proceeded in earnest, Korea already had some proportion of the government to carry out its duties in public institutions. However, the members of public institutions are not recognized as civil servants.
The problem is the concept of public officials in Article 7 of the Constitution. The public servants of Article 7, Paragraph 1 of the Constitution are public servants in broad meaning. They are the servants of the whole people and obliged to take responsibility for the whole of the people. In relation to the concept of public servants in Article 7 (2) of the Constitution, the present law and precedents are different from the public servants of Paragraph 1, The public officer under Paragraph 2 shall be deemed to mean a career civil servant. It is hard to say that there is a reasonable basis to understand differently the public officials in Article 7 (1) and (2) of the Constitution. If the public servants of paragraphs 1 and 2 are regarded equally as servants of the whole nation and legislators are able to formulate the provisions of the civil servants under Paragraph 2 in accordance with the provisions of the Constitution, It is possible to grant the career civil servant status to the persons who need the public discipline through the public servant system among the public corporations entrusted with the tasks of the state or public organizations. Career civil servants are counted in Germany. The main reason for recognizing career public servants in Germany is that they provide special duties and corresponding guarantees, taking into account the important public interests of the duties of the officials. If our interpretation of Article 7, Paragraph 2 of the Constitution is systematically interpreted as a guarantee of national sovereignty and periodic regime change in our Constitution, it can be said that our Constitution guarantees career civil servants system. Without that, it is difficult to find any other justification for special favor, such as a guarantee of status, and other necessary grounds for political neutrality, a special obligation. Until now, it is difficult for the legislator of the Republic of Korea to properly shape the purpose of the career civil servant system, which the Constitution presupposes to preserve the function.
Particularly as the main public mission continues to be outsourced, the privatization of the mission has led to the privatization of the worker as if it were a natural result. In addition, for the career public servants who are at the core of policy implementation, the introduction of a senior public servant system has weakened the purpose of the career public servant in the Constitution. In the future, the legislator should ensure that faithful execution of public affairs, considering the relationship between the nature of public service and the status of public officials in improving and realizing the career public service system.

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