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논문 기본 정보

자료유형
학술저널
저자정보
오정후 (서울대학교)
저널정보
연세대학교 법학연구원 법학연구 법학연구 제31권 제4호
발행연도
2021.12
수록면
93 - 124 (32page)

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의사무능력자의 특별대리인 제도는 소송능력자에게 법정대리인을 둔다는 점에서 소송무능력일 때에만 법정대리를 둔 민사소송법의 태도에 맞지 않는다. 또 소송지연으로 손해를 볼 염려가 있을 때에만 의사무능력자를 보호하는 것도 이상하고, 상대방에게 신청권을 준 것도 의사무능력자 보호를 위한 것인지 의심스럽다. 소송능력자인 의사무능력자와 특별대리인이 모두 소송수행자가 된다는 문제도 있다. 의사무능력자가 일시적으로 의사능력을 회복하여 소송행위를 하였다면 그의 행위와 특별대리인의 행위 모두 유효하기 때문이다. 수소법원의 임무는 당사자 보호가 아닌데 의사무능력자 보호 임무를 맡도록 한 것이 타당한지도 의문이다. 특별대리인이 소 취하 등 소송을 종료시키는 행위를 하면 법원이 14일 내에 허가하지 아니하는 결정을 할 수 있도록 한 것도 문제이다. 여효적 소송행위에는 조건을 붙일 수도 없고, 법원이 재판을 할 수도 없다. 소송행위의 효력이 유동적이어서 소송이 불안해지는 문제도 있다. 민사소송법에서 대리권을 제한하는 방식은 특별수권이고, 대리행위의 효력은 대리권이 있는지에 따라 판단하여야 하는데, 법원이 사후적으로 대리행위의 효력을 좌우할 수 있도록 한 것도 잘못이다.
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양창수 / 2015 / 계약법 / 박영사 google schola 이시윤 / 2020 / 신민사소송법 / 박영사 google schola 전원열 / 2021 / 민사소송법 강의 / 박영사 google schola 정동윤 / 2017 / 민사소송법 / 법문사 google schola 호문혁 / 2016 / 민사소송법 / 법문사 google schola

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