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논문 기본 정보

자료유형
학술저널
저자정보
고명수 (고려대학교)
저널정보
한국비교형사법학회 비교형사법연구 비교형사법연구 제23권 제3호
발행연도
2021.10
수록면
39 - 70 (25page)

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본고는 과실범의 행위불법은 객관적 예견가능성을 전제로 한 객관적 주의의무위반에서 찾아야 함을 논증한다. 고의범과는 달리 과실범은 구성요건실현에 대한 의욕이 없어 행위와 결과 간 직접적 연결이 없다. 그리고 과실범은 구성요건적 결과가 발생하면 주의의무위반적 행위가 과실불법으로 사후적으로 평가된다. 따라서 구성요건실현에 영향을 주는 여러 요소들과 행위자의 특정 주의의무위반적 행위를 구분할 수 있는 기준이 필요하다. 객관적 주의의무위반 표지가 그 기준이 된다는 것을 논증한다. 특히 허용된 위험의 법리상, 법적으로 비난받는 위험인지 아닌지를 행위 시에 판단하려면 사전적 관점에서 어떤 행위가 허용된 위험으로서 허용되는지가 결정되어야 하는데, 각 생활영역 내 행위와 관련하여 허용되는 행위범주, 투입하여야 하는 주의의 정도를 객관적 주의의무가 제시해준다. 그리고 구성요건실현이 객관적으로 예견 가능한 경우에만 내적 주의의무 부과가 정당화되고, 그것을 전제로 하여 구체적인 주의의무가 행위자에게 부과되기 때문에, 과실범 행위불법의 핵심은 객관적 예견가능성에 있다. 그렇다고 해서 객관적 예견가능성만으로 행위불법을 판단할 수는 없고, 이를 전제로 하여 행위자에게 객관적으로 부과된 주의의무가 있어야만 하고, 이것을 확정한 후 그 의무위반을 논하여야 한다. 주의의무는 단속법규에서 구체적으로 부과되는 경우도 있지만, 일반조항 형태, 조리?경험칙상 주의의무 형태로도 부과된다. 후자의 경우에는 부과된 객관적 주의의무를 확정하는 데 객관적 예견가능성의 역할이 중요하다. 구성요건실현에 대한 객관적 예견가능성을 전제로 하여 관련 생활영역에서 허용된 위험의 경계가 어디인지, 어떤 구체적인 주의의무가 행위자에게 부과되었는지가 상세히 규명되어야 한다. 고의범에서는 결과가 행위불법에도 관여하는데 반해 과실범에서는 결과가 행위불법의 외부에만 존재하기 때문에, 과실범 규율에서 핵심과제는 법익침해결과에 대한 우연적 요소 배제이다. 이를 위해 객관적 예견가능성과 객관적 주의의무위반, 양 표지를 단순히 병렬적으로 구성해서는 안 되고, 과실범의 행위불법은 객관적 예견가능성을 전제로 한 객관적 주의의무위반에 있음을 명확히 하여야 한다. 그리고 과실범의 행위불법이 객관적 예견가능성을 전제로 한 객관적 주의의무위반에 있기 때문에, 과실에 의한 공동작용에 관여한 과실행위자 중 자신의 고유한 행위불법을 구성하지 않는 경우가 있을 수 있다. 이는 책임원칙 또는 평등원칙 위반문제를 낳을 수 있음을 지적한다. 과실범은 사후적 평가개념이기 때문에 과실에 의한 공동작용 사안에서 공동작용자의 범위를 일관되게 통제할 수 있는 기준이 필요한데, 공동의 주의의무위반성 내지 행위계획 개념은 너무 모호하여 과실범의 공동정범을 통해 처벌되는 공동작용자의 범위가 필요에 따라 임의로 확장될 가능성이 크다. 이 분석은 과실에 의한 공동작용 사안을 과실범의 본질과 개인책임원칙에 따라 올바르게 처벌하기 위한 기초가 될 것이다.
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목차

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참고문헌 (56)

참고문헌 신청
고명수 / 2015 / 해상교통과실범 성립제한에 관한 연구 - 객관적 주의의무를 중심으로 - / 아주법학 9(3):277~303 dbpia 김성돈 / 2021 / 형법총론 google schola 김성돈 / 1995 / 과실개념에서 주의의무위반성과 예견가능성- 그 관계 및 판단척도를 중심으로 - / 형사정책연구 24 google schola 김성돈 / 2002 / 과실범과 객관적 예견가능성의 자리매김 / 고시계 47(12) google schola 김성돈 / 2011 / 과실범의 “정상의 주의”의 전제조건과 형법의 일반원칙 / 비교형사법연구 13(2):19~40 dbpia

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