위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오- 체계적 이해와 관련된 몇 가지 문제 -

홍영기

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자료유형: 학술저널

저자정보: 홍영기

저널정보: 고려대학교 법학연구원 고려법학 고려법학 제81호

발행연도: 2016.1

수록면: 295 - 335 (41page)

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위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오 사례군에서 행위자는 주관적 정당화요소 중 의욕 측면을 갖추어 행위하였으나, 그것은 잘못된 인식형성에 기인한 것이다. 행위불법을 온전히 배제할 수 없으며, 과실이 인정된다면 과실범으로 처벌하는 것이 다수의 견해이지만, 이를 포함한 어떠한 이론도 결함이 없지는 않다. 법효과제한책임설은 이로부터 구체화된 학설 가운데 상대적으로 단점이 적다고 볼 수 있다. 그러나 범죄체계론에 대한 상세한 이해를 전제로 한다는 점에서 특히 실무에서 이용하기에 부담이 될 것이다. 법효과제한책임설과 유추적용제한책임설의 설득력이 악의의 공범이 성립되도록 할 것인지를 놓고 판단되어서는 안 된다. 그러한 방식은 범죄참여형태이론에 대한 잘못된 생각을 전제로 하고 있기 때문이다. 허용상황으로 잘못 알고 방어하고자 하는 의도로 폭행하여 피해자의 사망으로 이어지게 한 행위는 과실치사로 분류하는 것이 폭행치사로 보는 것에 비해 법정형의 균형 및 과실범 본질에 비추어 타당하다.

Kaum ein Problem der Strafrechtsdogmatik bereitet den Juristen, so große Schwierigkeiten wie der Erlaubnistatbestandsirrtum. Dieser Irrtum ist dadurch gekennzeichnet, dass der Täter irrg annimmt, der Tatbestand eines Rechtfertigungsgrundes sei gegeben. Es liegt also ein Irrtum über die Voraussetzungen der Rechtswidrigkeit vor, der in der Verkennung von Tatsachen begründet ist. Es handelt sich dabei um einen Irrtum eigener Art, der zwischen dem Tatbestands- und dem Verbotsirrtum steht. Es ist jedoch in der Rechtswissenschaft von jeher umstritten, wie ein Erlaubnistatbestandsirrtum rechtlich zu bewerten ist, mithin, ob er wie ein Verbotsirrtum zu behandeln ist, der bei keinem Unrechtsbewußtsein die Schuld ausschließt, oder ob der Erlaubnistatbestandsirrtum nicht unter Umständen aber sogar dazu führt, dass das Verhalten gerechtfertigt ist oder bereits den entsprechenden Tatbestand schon nicht erfüllt. Nach der Lehre rechtsfolgenverweisenden Schuldtheorie ist bei diesem Fall zwar nicht das Vorsatzunrecht, wohl aber die Vorsatzschuld ausgeschlossen, weil ein Täter an der für die Vorsatzschuld erforderlichen unrechten Tatgesinnung fehlt. Hier läßt also Tatbestandsvorsatz und Rechtswidrigkeit unberührt und schließt bei jedem vermeidbaren Irrtum nur die Möglichkeit einer Bestrafung wegen vorsätzlicher Tat aus. Der Einwand gegen unrechtsverneinende Theorie besteht darin, dass mangels vorsätzlicher Haupttat eine Teilnahme nicht möglich sei. Aber der Begriff der eigene Tat im Sinne des Teilnahmestrafrecht ist so auszulegen, dass die als allein adäquat empfundene Bestrafung des Teilnehmers in den Konstellationen gewährleistet ist. Ob der tatbestandsmäßige Vorsatz der Teilnahmevorschriften genügt, ist tatsächlich eine Frage der Teilnahmelehre, also der Lehre der Tatherrschaft, nicht der Irrtumslehre. Wenn Fehlvorstellungen über die tatsächlichen Voraussetzungen der Notwehr aber zum Tötungserfolg qualizieren, kommen in Betracht eine Strafbarkeit wegen fahrlässiger Tötung.

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