서로 다른 소유의 공동저당 부동산 중 일부가 양도되어 소유자가 같게 된 경우 후순위저당권자의 대위와 변제자대위의 관계

양형우

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자료유형: 학술저널

저자정보: 양형우 (홍익대학교)

저널정보: 홍익대학교 법학연구소 홍익법학 홍익법학 제23권 제3호

발행연도: 2022.9

수록면: 1 - 29 (29page)

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판례는 공동저당 부동산 모두 채무자 또는 같은 물상보증인의 소유인 경우에 민법 제368 조가 적용되지만, 그 일부가 물상보증인 소유인 때에는 변제자대위에 관한 제481조, 제482 조가 적용된다고 하여 변제자대위우선설을 따르고 있다. 하지만 대법원 2021.12.16. 선고2021다247258 판결은 공동저당 부동산이 같은 물상보증인의 소유에 속하고 그 일부에 후순위저당권이 설정된 다음 제3자에게 양도되어 소유자가 다르게 된 경우에는 물상보증인의변제자대위는 후순위저당권자의 지위에 영향을 주지 않는 범위에서 성립하며, 이는 물상보증인으로부터 부동산을 양수한 제3취득자가 변제자대위를 하는 경우에도 마찬가지라고 하여 선등기자우선설을 따르고 있다. 그렇다면 이와 반대로 서로 다른 소유에 속하는 공동저당 부동산 중 일부 또는 양쪽에 각각 후순위저당권이 설정된 다음 채무자, 물상보증인 또는제3자에게 양도되어 소유자가 같게 된 경우에는 어떻게 되는가? 변제자대위우선설에 따르면 물상보증인 소유의 부동산이 먼저 경매·배당된 경우, 그 부동산의 후순위저당권자가 선순위저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있기 위해서는 물상보증인의 변제자대위가 성립하여야 하고, 이를 위해서는 물상보증인이 채무자에 대하여 구상권이 있어야 한다. 그런데물상보증인이 채무자 소유의 부동산을 양수하면서 이행인수를 하거나 제3취득자가 물상보증인 소유의 부동산을 양수하면서 이행인수를 하지 않은 경우, 종전 물상보증인 소유의 부동산이 먼저 경매되더라도 종전 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득하지 못하며, 그 결과 그 부동산의 후순위저당권자는 선순위저당권을 물상대위할 수 없게 되는 문제가발생한다. 후순위저당권자는 설정 후에 이루어진 이행인수라는 우연한 사정에 의하여 법적지위에 영향을 받아서는 안 되고, 제368조의 적용에 예외적인 경우를 인정하고 다시 예외를 인정하는 것은 법해석 방법에 바람직하지 못하므로, 서로 다른 소유에 속하는 공동저당부동산이 양도되어 소유자가 같게 되는 경우에는 제368조가 적용된다고 할 것이다.

According to a precedent, Article 368 of the Civil Act applies when all of jointly mortgaged real estate is owned by an obligor or one and same surety on property, while Articles 481 and 482 apply when a part of jointly mortgaged real estate is owned by a surety on property, with the subrogation by a person who has performed obligation prevailing. However, the Supreme Court’s ruling No. 2021da247258 (December 26, 2021) stated that the subrogation by a surety on property and performed obligation is validated to the extent that it does not affect the status of mortgagee next in priority when jointly mortgaged real estate is owned by one and same surety on property and a subordinated mortgage of a part of the real estate is set up and then it is transferred to a third party so the real estate is owned by different persons. This follows the prevailing of the subrogation by a first registered person. On the other hand, what if subordinated mortgages are established on a part or both parts of jointly mortgaged real estate owned by different persons and then it is transferred to an obligor, a surety on property, or a third party so that the real estate is owned by one and same person? According to the prevailing of the subrogation by a person who has performed obligation, the subrogation by a surety on property and performed obligation should be established in order for the mortgagee next in priority to subrogate to the rights of the mortgagee first in priority when the real estate owned by a surety on property has been sold first by auction or allotted. To that end, the surety on property should have the right to demand indemnity to the obligor. However, if a surety on property takes over a mortgage when taking assignment of the real estate owned by the obligor or if a third-party acquisitor does not take over a mortgage when taking assignment of the real estate owned by a surety on property, the surety on property may not acquire the right to demand indemnity to the obligor, even if the real estate owned by the surety on property is sold by auction first. As a result, there is a problem of the mortgagee next in priority’s being unable to subrogate to the rights of the mortgagee first in priority. The legal status of the mortgagee next in priority should not be affected by the accidental event of a transfer of mortgage, and it is undesirable in terms of legal interpretation to recognize an exception again after recognizing an exception to the application of Article 368 of the Civil Act. Consequently, Article 368 of the Civil Act should apply when a jointly mortgaged real estate owned by different persons is transferred and as a result, the real estate is owned by one and same person.

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