형벌법규에 대한 권리구제형 헌법소원에서의 직접성 요건에 대한 재조명

최호동

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자료유형: 학술저널

저자정보: 최호동 (서울대학교)

저널정보: 부산대학교 법학연구소 법학연구 法學硏究第64卷第1號(通卷第115號)

발행연도: 2023.2

수록면: 1 - 34 (34page)

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최근의 2013헌마406 결정은 기존 선례의 변경이 아니다. 그 결정의 이전과 이후를 통틀어 보더라도 (i) 한편으로 형벌법규에 내재한 금지의무 자체에 대하여 국민이 집행행위를 기다릴 필요 없이 기본권의 제약을 직접 받음을 인정하면서도 (ii) 적어도 형사절차의 당사자가 되어 있거나 될 현실적인 가능성이 발생한 자에 대하여는 형벌의 부과를 집행행위로 보아 직접성을 부인하는 이원적인 판례가 일찍부터 형성되어 왔고, 현재도 지속되고 있다는 점에 대한 인식이 선행되어야 한다. 다만 위 결정의 판시는 이후 공소제기가 이루어진 경우뿐만 아니라 그 적용외연이 확장되는 과정에서, 본래 집행행위성의 핵심근거였던 ｢형의 부과｣와의 관련성이 희박한 수사․기소유예 등에도 적용됨으로써 직접성 원칙의 논리적 구조와의 정합성이 크게 저해되었다.
이러한 문제점의 근원은 무엇보다도 헌재법 제75조는 권리구제형 헌법소원심판의 인용결정에 기한 형벌법규에 대한 재심청구권에 관하여 명문규정을 두고 있지 않다는 점에서 비롯된다. 헌재가 설령 인용결정을 하더라도 재심의 가능 여부에 관해 법원과 헌재 사이에 견해의 충돌이 생길 여지는, 결정의 논리적 정합성을 희생해서라도 막아야할 만큼 중대한 위험이라고 볼 수 있다. 그러나 다른 한편으로, 재심청구권에 관한 언급을 최대한 자제하고자 해 온 헌재의 입장도 직접성에 의존하는 요인이 되었던 것으로 추측된다.
이러한 논리적 정합성과 헌재법 적용에 관한 문제를 해결하기 위한 대안은, 가장 먼저 형사절차와 미약한 관련성만 있어도 이를 직접성을 부인할 계기로 삼아 온 최근 판례를 유죄판결의 확정으로써 비로소 집행행위가 있는 것으로 보도록 교정함으로써 직접성 시비를 줄이는 데서 출발해야 하고, 이는 기소시로부터 청구기간을 기산하는 판례법리를 활용하는 작업과 병행해야 한다. 그에 더해 형벌법규에 대한 유죄판결의 확정을 직접성이 아닌 권리보호이익의 소멸사유로 볼 것을 제안하며, 그 소멸의 근거는 재심청구권에 관한 규정이 없음을 정면으로 인정하는 데서 찾아야 한다.

The recent 2013-Hunma-406 decision is not a change in the existing precedent. It has to be known that the Constitutional Court has from early on established dualistic precedents (i) acknowledging, on one hand, that people in general are immediately subject to the limitations of fundamental rights without need for enforcement action of the prohibitive duty inherent in the penal statute itself, and (ii) for those who are parties to the criminal procedure or who at least have a realistic possibility of being one, on the other hand, denying immediate infringment of fundamental rights on the basis of treating the penal sentence as an enforement action. The above decision, in the process of expanding its scope of application, applies not only to cases where public prosecution is filed later, but also to cases of investigations and suspension of prosecution with little relevance to “imposition of punishment” which was originally the core basis of enforcement activism. Consistency with the logical structure is significantly impaired.
The root of this problem stems from the fact that Article 75 of the Constitutional Court Act, above all, does not have an explicit provision on the right to request a retrial in cases where a criminal statute was struck down in a constitutional complaint adjudication for relief of rights. It might be a risk that must be prevented even if it means sacrificing logical consistency to some extent. On the other hand, it can presumed that the position of the Constitutional Court which has tried to refrain from mentioning the non-existence of right to retrial as far as possible has also been a factor resulting in the dependency on immediacy.
An alternative solution to this problem can be to first correct the recent precedent which has denied immediacy at the slightest possibility of actual penal procedure, to see that there is an executive action only with the confirmation of a conviction, thereby reducing disputes about immediacy itself. This must be done in parallel with making use of the existing precedents treating the time of indictment as the departing point for the complaint period. In addition, it is suggested that the confirmation of a conviction should be viewed as a ground for extinction of personal worthiness of protection and not immediacy, the basis for which should be found in the acknowledgment that there is no provision on the right to request a retrial.

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