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한국토지법학회 토지법학 토지법학 제31권 제1호
발행연도
2015.6
수록면
175 - 205 (31page)

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대략 1965년부터 한국 대법원은 일제 강점기 당시에‘조선임야조사령에 근거하여 행하는 행정청의 사정이 확정되면 그 사정명의자는 종전에 그 임야에 대한 소유권이 있었거나 없었거나를 불문하고 위 사정의 효력으로써 절대적으로 그 임야의 소유자로 확정되는 반면 종전의 소유자는 이에 따라 그 권리를 상실한다’고 판시하였다. 그런데 2012년에 발표된 논문에서 윤진수 교수는“토지 및 임야 사정은 (중략) 기존의 소유권을 재확인하는 확인적 행정행위의 성질을 가지는 것일 뿐”이며 “사정에 의하여 새로운‘근대적 소유권’이 창설된다고 보는 것은‘사정전에도 이미 토지소유권이 존재하고 있었다’고 보는 역사학의 연구와도 배치”되고, 따라서 “토지 및 임야의 사정은 종래의 소유권을 재확인하는 것이라고 보아야 하고, 사정을 받은 자가 소유권을 원시취득한다고 보는 것은 지양되어야 할 잘못된 이론”이라며 위 판례의 시정을 주장하였다. 필자는 이 논문에서 윤교수의 주장을 이어 받아‘시장경제와 자본주의 체제를 수용하는 시민법학적 전통’하에서는 종래의‘창설적 효력설’이 시정되어야 할 논증이라는 점을 비교사적 측면에서 논증하려고 한다. 논증의 방법은 일제강점기 조선총독부 시절에 형성된 창설적 효력설의 계보를 추적하여 그 근원을 밝히고,‘식민지 조선에서의 사정’에 비견되는 메이지 일본의 행정행위를‘地租改正處分’(이하‘改租處分’으로 약칭함)으로 설정하여 개조처분의 효력에 관한 일본 大審院의 자리매김의 추이, 그리고 1945년 후 일본의 하급심이나 최고재판소의 자리매김, 이에 관한 현대일본법학자들의 학설을 추적하여 한국 대법원의 창설적 효력설의 의미를 재검토 해보는 것이다. 먼저 사정을 전후한 일제강점기의 법령과 사업관련 보고서류 문헌들을 추적하여 그 논증들이 비문명적인 논증임을 밝힌다(Ⅱ). 다음에 그런 비문명적인 논증이 2차 대전 이후의 현대일본의 판례·학설에서도 지속될 것인지 여부를 추적한다(Ⅲ). 1950-1960년대의 미타 요스이 판결은 1914년의 일본대심원 판결(확정적 효력설=원시취득설)을 변경한 것 같은 외관을 보였다. 그러나 1997년의 센다이 고등재판소 판결은 다시 1914년의 일본대심원 판결로 돌아간 듯한 외관을 보인다. 따라서 일본에서는 장차 유사한 케이스가 발생하면 미타 요스이 판결을 끌어대야 할 것인지 아니면 센다이 판결을 끌어대야 할 것인지 크게 다투어질 것으로 보인다. 그런데 주의할 것은 센다이 판결이 미타 요스이 판결을 완전히 번복한 것이 아니라는 점이다. Ⅳ에서는 소유권 귀속을 판별하는 기준을 추적하였다. 먼저 지조개정 당시의 기준은‘에도 시대의 所持의 주체’였다는 것이 지배적인 견해이다. 조선의 사업과정에서의 소유권귀속기준이 무엇이었는지 규명이 필요하다. 이 논문에서는 이 논점에 대하여 치밀한 연구성과를 낸 국사학자들(배영순과 최원규)의 견해를 소개하는 데 그치고 장차 법사학자들의 치밀한 재분석을 촉구하였다. Ⅴ에서는‘조선시대의 통상적인 농민의 토지지배는 소유로 볼 수 없는가?’라는문제를 제기하고, 조선시대 농경지·시가지 지주의 토지에 대한 지배권은 적어도‘소유’라는 용법에 적합하지 않다는 주장에 동의할 수 없다는 취지를 명시하였다. Ⅵ(결어)에서는 두 가지를 주장하였다. 첫째,‘시장경제와 자본주의 체제를 수용하는 시민법학적 전통’하에서는 종래의‘창설적 효력설’에서 벗어나야 한다. 둘째,‘근대 자본주의적 소유만이 소유라는 용어에 적합하고 나머지 것들은 기껏해야 용익물권에 불과하다’는 파악방식은 너무나 낡고 협애하고 자본주의 중심적이다.
#근대적 소유권 #사정 #소유권귀속기준 #조선토지·임야조사사업 #지조개정 #modern land ownership #The cadastral survey of Korea and Japan #the land tax reform #the thesis of original acquisition of land

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