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논문 기본 정보

자료유형
학술저널
저자정보
이은모 (한양대학교)
저널정보
한양대학교 법학연구소 법학논총 법학논총 제32권 제3호
발행연도
2015.1
수록면
1 - 20 (20page)

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필로폰 등 마약을 사용한 사실을 증명하기 위해서는 현실적으로 피의자의 소변을 채취하여 일정한 과학적 검사를 행할 필요성이 있게 된다. 소변도 신체의 일부라는 점, 소변은 시간이 지나면 자연히 체외로 배출된다는 점, 피의자에게 굴욕감 등 정신적 고통을 주어 인격의 존엄성을 해한다는 점 등을 이유로 소변의 강제채취를 허용할 수 없다는 입장도 있고, 비교법적으로는 미국과 독일이 이러한 소극적 입장을 취하는 대표적인 국가라고 할 수 있으나, 우리나라와 일본에 있어서의 다수설 및 판례는 소변강제채취의 필요성을 인정하고 있다. 즉 수사의 필요성, 마약범죄의 중대성, 수단의 비대체성, 사회적 상당성, 소변을 임의체출하는 방법에 의하여 피의자에게 사전에 정신적 ‧ 신체적 고통으로부터 벗어날 수 있는 기회가 주어진다는 점, 의사 등 전문가에 의하여 행하여지면 상대방의 신체에 위해를 가할 염려가 적다는 점, 피의자를 알몸으로 하여 행하는 검증방법으로서의 신체검사와 비교해서도 상대방에게 주는 정신적 고통의 정도가 특별히 강하다고는 할 수 없다는 점 등을 이유로 소변의 강제채취가 허용된다고 본다. 소변의 강제채취가 일정한 요건하에 허용된다고 할 때, 다음으로 문제가 되는 것은 이를 위해서 요구되는 영장의 종류라고 할 수 있다. 이에 대해서는 검증(신체검사)영장을 요한다는 견해, 압수 ‧ 수색영장을 요한다는 견해, 감정처분허가장을 요한다는 견해, 검증(신체검사)영장과 감정처분허가장을 요한다는 견해, 압수 ‧ 수색영장과 감정처분허가장을 요한다는 견해 등이 주장되고 있고 각각 나름대로의 장점과 단점을 가지고 있으나, 소변의 강제채취행위는 수사기관이 행하는 증거물을 확보하기 위한 활동이라는 점에서 압수 ‧ 수색의 성격을 가지며, 또한 의사 등에 의하여 의학적으로 상당한 방법으로 실시되어야 할 뿐만 아니라 채취된 소변에 대한 분석이 전문 감정인에 의해서 이루어진다는 점에서는 감정에 필요한 처분으로서의 성격도 아울러 가진다고 할 수 있으므로 피의자로부터 소변을 강제로 채취하기 위해서는 압수 ‧ 수색영장과 감정처분허가장이 모두 필요한 것으로 보아야 한다. 한편 판례는 소변이나 혈액의 채취를 위하여 사용할 수 있는 영장의 종류를 비교적 넓게 인정하여 감정처분허가장 또는 압수영장에 의하여 소변 등 체액의 채취를 할 수 있는 것으로 보고 있다. 또한 강제로 소변을 채취하는 경우 이를 위하여 피의자의 신체를 가까운 병원 등의 장소에 인치할 필요가 있는데, 소변의 임의제출을 거부하는 피의자를 이러한 장소에 인치하는 것이 허용되는지 허용된다면 어떠한 법적 근거에 의하여 허용되는지가 문제된다. 소변채취를 위한 강제연행은 신체의 자유라는 새로운 법익을 침해하는 행위이므로 소변채취를 위한 영장에 의해서는 이것이 허용되지 않는다고 보는 소극설도 있으나, 소변채취를 위하여 병원 등의 장소에 피의자를 강제로 인치하는 것은 압수 ‧ 수색영장의 집행에 있어서 「필요한 처분」에 해당하여 허용된다고 보는 것이 타당하다.
#compulsory urine sampling #compulsory urine extraction #physical examination. warrant for the compulsory urine extraction.

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손동권 / 2013 / 형사소송법 / 세창출판사 google schola 신동운 / 2014 / 신형사소송법 / 法文社 google schola 신양균 / 2009 / 형사소송법 제.개정자료집(상)(하) / 한국형사정책연구원 google schola 이은모 / 2015 / 형사소송법[제5판] / 박영사 google schola 조균석 / 2015 / 형사소송법 / 박영사 google schola

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