이중처벌금지원칙과 불이익재심의 가능성

박찬운                                    /Park; Chan-Un

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자료유형: 학술저널

저자정보: 박찬운 /Park Chan-Un

저널정보: 법조협회 법조 법조 제64권 제2호

발행연도: 2015.1

수록면: 176 - 218 (43page)

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형사사건에서 피고인이 무죄판결을 받았지만 후일 그가 진범임이 밝혀졌다면 어떻게 될까. 정의의 원칙상 처벌받아야 마땅함에도 불구하고 우리나라에서는 방법이 없다. 이런 일이 없도록 형사소송법상의 재심규정을 개정하는 것도 어렵다. 헌법 제13조 제1항의 이중처벌금지원칙에 위반된다고 보기 때문이다. 과연 재심은 피고인에게 이익이 되는 경우에만 허용하고 불이익이 되는 경우에는 어떤 때도 허용될 수 없는 것인가. 불이익 재심은 헌법에 위반되는 것인가. 이에 대한 답을 얻기 위해서는 헌법상 이중처벌금지원칙의 의미를 정확하게 규명할 필요가 있다. 만일 헌법상 이중처벌금지원칙이 이익재심만을 예정한 것이 아니라는 결론이 나온다면 필요한 경우, 현재의 재심규정은 개정이 가능할 것이다. 이 글은 바로 이러한 점을 규명하기 위해 이중처벌금지원칙의 역사적 연원, 국제인권법적 근거 및 비교법적 검토를 시도했다. 그 결과 다음과 같은 것을 확인할 수 있었다. 첫째, 이중처벌금지원칙이란 로마법 이후 대륙법계에서 발전되어 온 법의 일반원칙이고, 이것은 영미법계로 전파되어 이중위험금지원칙으로 전승되었다. 양 원칙은 법제사적 다른 궤적을 밟으면서 발전했지만 현대에 와서는 어떤 법계든 인권보장에서 매우 중요한 보편적 원칙이 되었음은 틀림없다. 둘째, 이중처벌금지원칙(이중위험금지원칙 포함)이 중요한 법원칙이긴 하지만 근대 인권 발전에서 중요한 의미를 갖는 주요인권문서의 보편적 인권 리스트 속에서는 발견되지 않는다는 점이다. 그것은 이 원칙이 훼손되어서는 안 되는 절대적 인권으로 받아들이기 보다는 또 다른 가치인 정의의 원칙과의 타협 속에서 나라마다 정해지는 원칙이라고 볼 여지가 크다는 것을 의미한다. 셋째, 현재 국제인권법적 틀 속에서 본다고 해도 이 원칙의 보편적 인권성은 그리 강력하지 못하다. 먼저 세계인권선언을 가장 먼저 조약화한 유럽인권협약의 틀 안에서 본다고 해도 이 원칙은 본 협약에 들어가 있지 못하고 선택의정서에서 규정되어 있을 뿐이다. 넷째, 주요 국가의 헌법규정을 비교해 보아도 이중처벌금지원칙이 어떤 경우에도 이익재심만 허용한다고 볼 이유는 없다. 특히 프랑스에서는 헌법 상 이중처벌금지원칙이 기본권으로 규정되어 있지 않음에도 형사소송법에 이익재심만 허용하고 있고, 우리와 유사한 헌법규정을 갖고 있는 독일의 경우에는 형사소송법에 불이익재심을 허용하는 것은 그것이 헌법문제가 아니라는 것을 말해 준다. 다섯째, 영미법계의 이중위험금지원칙은 대륙법계의 이중처벌금지원칙에 비하여 훨씬 강력한 인권보장책인데 최근 영국에선 일정한 경우 불이익재심을 허용하는 입법을 했다는 것에 주의를 기울일 필요가 있다. 이것은 영미법계에서마저도 이중위험금지(이중처벌금지)원칙을 경우(정의의 원칙상 반드시 필요하다고 인정하는 경우)에 따라서는 제한할 수 있다는 것을 보여준다. 이렇게 볼 때 우리나라의 법률이, 독일과 같이 일정한 경우 확정 판결을 받은 자에게 불이익한 재심을 채택하도록 개정된다 해도, 그것을 헌법상의 이중처벌금지원칙에 위반된다고 말할 수는 없다.

How would he be destined if the defendant is revealed a genuine criminal after he was acquitted? There is no way to punish him in Korean criminal justice system even if justice principle requests punishment against him. Retrial clauses of the Criminal Procedure Act couldn’t be revised to end this injustice because such an attempt shall be regarded unconstitutional under ne bis in idem clause of Article 13(1) of Korean Constitution which provides that no citizen shall be punished twice for the same crime. Shall retrial be permitted only if a dependent has legal interests? Or Could it be permitted if there are reasonable reasons for justice? To come to conclusion for this dispute, I have studied on historical context of the ne bis in idem and Double Jeopardy, origins of these principles and comparison research of leading countries as well as views of international human rights law. As a result, several things have revealed as follows. First, ne bis in idem is a general principle that dates to Roman law and had been developed in Civil Law system. Double Jeopardy, on the other hand, had become a legal principle since ne bis in idem was transmitted to Common law system. Regardless of different legal history, they had all become very important principles to protect human rights in criminal justice in modern society. Second, ne bis in idem including Double Jeopardy is not seen in the lists of rights provided by universal human rights documents such as French Declaration of Man and of the Citizen(1789) as well as Universal Declaration of Human Rights(1948). This means that these principles are not absolute rights that shall not be derogated, but legal principles that could be negotiated with justice principle. Third, These principles are considered not so strong from the perspective of present international human rights law. For example, these principles are out of ambit of European Convention on Human Rights, but only prescribed in the Protocol to the Convention that state parties can choose whether they ratify or not. Fourth, comparison study on Constitutions and codes of criminal procedures of leading countries makes it possible not to consider that retrial is permitted only when it gives a dependent legal interests. Germany, for example, whose Constitutions is similar to Korean, that is permitted retrial against a dependent’s interests is a strong example that ne bis in idem allows retrial against a dependent’s interests in a certain circumstances. Fifth, Recent change of retrial in UK must draw our attention on this issue. UK has revised Criminal Justice Act to make it possible for public prosecutors to apply retrial against a dependent’s interests in a certain circumstances regardless of double jeopardy. As a result of the above research, we can come to conclusion that retrial against a dependent’s interests in a certain circumstance could be possible, not in contradiction with ne bis in idem or double jeopardy.

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참고문헌 (32)

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권영성 / 2010 / 헌법학원론 / 법문사

김영석 / 2003 / 국제형사재판소법강의 / 법문사

김철수 / 2007 / 헌법학개론 / 박영사

미셸린 이샤이 / 2005 / 세계인권사상사 / 도서출판 길

2003 / 성경(표준새번역개정판) / 대한성서공회

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