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논문 기본 정보

자료유형
학술저널
저자정보
황태윤 (전북대학교)
저널정보
명지대학교 법학연구소 명지법학 명지법학 제17권 제1호
발행연도
2018.7
수록면
1 - 21 (21page)

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민법 제정 당시에는 입법의 흠결을 메우기 위하여 관습법의 도움이 필수적이었을지는 모르지만, 국회의 입법이나 법원의 판례로 필요한 관습법을 얼마든지 소화할 수 있는 현 시점에서는 새로운 관습법의 성립은 기대하기 어렵다. 민법 제1조 표제 법원의 의미는 법의 존재형식인 법률과 인식연원인 관습법과 판례법을 의미하는 것으로 파악되어야 한다. 관습법과 판례법이 인식연원이라 하여 재판의 참고자료에 지나지 않다고 볼 수는 없고, 법률과 같은 수준에서 법관을 직접 구속하는 것으로 볼 것이다. 따라서 그에 반하는 판결을 할 경우 해당 법관은 구체적 법적 논증의무를 부담하여야 한다. 민법 제1조의 法源은 법관이 민사재판을 하는 데 이용하는 소재가 아니라 법관을 명백하게 구속하는 기준을 뜻하는 것이어야 한다. 따라서 법원을 구속하지 못하는 제재적 처분기준인 시행규칙(총리령·부령)과 지방자치단체의 조례나 규칙은 민사에 관하여 규정하였다 하여도 민법 제1조의 법률에는 포함되지 않는다. 의회와 정당의 기능이 활성화되어 있지 않거나, 선거제도가 민주적으로 운영되지 않는 국가에서는 여전히 관습법은 실정법과 대등한 또는 우월한 법의 존재형식일 것이다. 일부 지배계급의 인위적인 입법이 시민들의 생활 관계에서 정상적으로 누적 형성되어온 관행을 억압하는 국가들에게 있어 법의 진정한 생성근거로서 관습법은 흔들릴 수 없는 견고한 지위를 유지한다. 그러나 온·오프라인의 각종 언론과 페이스북, 블로그, 인스타그램, 트위터 같은 소셜 미디어를 통해 실시간 정보 공유가 가능하고, 네이버, 다음, 구글 등 국내외 검색사이트를 각종 정부 검색이 이루어지고, 청와대 사이트를 이용한 온갖 입법 청원이 가능한 현재 시점의 한국 사회에서 관습법의 성립요건인 장기간의 관행은 존재하기 어렵다. 필요한 관행은 법적 확신이 생기기도 전에 입법을 통해 해결되었거나 대법원판례로 흡수되었을 것이다. 우리나라의 입법능력과 관습조사의 현실적 어려움을 감안할 때 관습법은 우리나라에서 法源으로서 의미가 크다고 볼 수 없다. 대법원판례의 구속력은 사실상의 것이라고 보는 견해가 다수였지만, 이제는 대법원판례는 한국 사회의 판례법 지위를 획득하고 있다고 보아야 하며, 판례법인 대법원판례가 法源으로서 기능한다는 것에 대한 실정법적 근거에는 소액사건심판법 제3조 제2호, 민사소송법 제436조 2항 후단, 상고심절차에 관한 특례법 제4조 제1항 제3호, 법원조직법 7조 1항 3호, 제8조 외에 민법 제1조 條理도 포함된다고 할 것이다.
#법원(法源) #조리(條理) #판례법 #관습법 #대법원판례 #source of law #nature of things #common law #case law #judicial precedent of supreme court

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고상룡 / 2003 / 민법총칙 / 법문사 google schola 곽윤직 / 1995 / 민법총칙 / 박영사 google schola 김상용 / 2003 / 민법총칙 / 박영사 google schola 김증한 / 1999 / 민법총칙 / 박영사 google schola 백태승 / 2016 / 민법총칙 / 집현재 google schola

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