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산재보험법에서 출퇴근 행위는 업무의 전 단계이며, 업무와 밀접불가분의 관계에 있음에도 불구하고 보상의 대상에서 제외되어 왔다. 이는 한편으로는 산재보험법이 사회보장의 기능에 충실하지 못하고, 다른 한편 같은 기능을 수행하는 공무원연금법에서는 출퇴근 재해를 보상하는 경우와 비교하여 평등권을 침해한다는 비판을 받았다. 2016년 헌법재판소는 이 규정에 대해서 헌법불합치결정을 하였다. 출퇴근 재해에 대한 보호의 필요성에도 불구하고, 그리고 오랫동안 입법개선에 관한 논의가 이어져 왔음에도 불구하고 입법이 지체되었던 상황이 헌법재판소의 결정으로 극복되었다. 이 자체는 입법정책적으로 환영할만하다. 그러나 이 결정은 다음과 같은 관점에서 세밀한 검토를 필요로 한다. 첫째, 헌법으로부터 출퇴근 재해에 대한 구체적인 보상청구권이 도출될 수 있는가? 이 문제에 대한 설득력 있는 논리가 발견될 수 있을 때 헌법에 대한 기대와 구체적으로 타당한 입법정책이 균형을 이룰 수 있다. 둘째, 사회보장의 목적과 사용자 책임보상의 성격이 혼합되어 있는 산재보험법에서 출퇴근 재해가 사용자 책임에 귀속될 수 있는 위험인가? 이는 평등심사에 있어서 선결문제이다. 그런데 출퇴근 재해에 대한 사회보장법적 보호가 필요하지만 엄격하게 보면 사용자 책임에 귀속될 수 없다면 이에 대한 입법정책적 형성의 가능성은 넓게 인정되어야 한다. 그럼에도 불구하고 이 결정으로 인하여 업무상의 재해와 출퇴근 재해를 동일하게 규율하여야 하는 헌법적 기준이 제시된 것이라면 이는 오히려 구체적으로 타당한 입법형성에 장애가 될 것이다. 이 결정은 헌법재판소의 오래된 주제인 헌법과 입법정책의 관계를 다시 점검하는 기회를 주고 있다.
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