채권자대위권에서 '보전의 필요성'과 채권자평등주의의 문제 -대법원 2018다879 전원합의체 판결과 관련하여

오경미

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자료유형: 학술저널

저자정보: 오경미 (광주고등법원 전주재판부 고법판사)

저널정보: 사법발전재단 사법 사법 제1권 제55호

발행연도: 2021.1

수록면: 337 - 390 (54page)

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최근 판례가 무자력 요건을 기초로 채권자대위권의 보전의 필요성 요건을 해석하여 오던 전통적 관점에서 벗어나 피보전채권과 대위채권 사이의 관련성이나 대위채권의 행사가 피보전채권의 실현에 필요수단이 된다는 점 등을 요소로 하여 보전의 필요성 개념을 구성하면서 채권자대위권 제도의 영역이 상당히 확대되는 경향을 보이고 있다. 최근 선고된 대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다879 전원합의체 판결은 보전의 필요성 개념을 보다 구체화하고 그 논거를 명확히 함으로써 채권자대위권 행사 요건의 불투명성을 다소 개선하였다. 그러나 보전의 필요성 개념은 여전히 구체성과 명확성이 부족한 상태이다. 한편 보전의 필요성 인정 범위가 확대됨에 따라 채권자대위권의 직접청구권화 현상이 심화되고 우리 민사집행법상 원칙이자 채권자대위권의 근간이기도 한 채권자평등주의 원칙이 형해화할 위험이 발생하고 있다. 이러한 문제의 해소를 위하여 채권자대위권에서 보전의 필요성 개념은 채권자평등주의를 한계점으로 하여 제한적으로 해석함으로써 채권자대위권 제도와 민사집행법상 채권자평등주의와의 조화를 도모하여야 한다. 이에 그간의 판례를 분석하고 피보전채권의 구분 없이 ‘본래형’과 ‘전용형’을 아울러 ‘보전의 필요성’ 개념을 구성하여 보았다. 그 개요는 ‘채권자가 민사집행법 절차에 따른 일반집행의 방법으로는 구제받을 수 없거나 구제받지 못할 위험이 있고, 대위권 행사를 통해 채권실현의 가능성이 있을 것’이라는 적극적 요건(‘필요수단성 요건’)과 ‘채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 되는 등의 특별한 사정이 없을 것’이라는 소극적 요건(‘부당간섭 배제성 요건’)으로 보전의 필요성 개념을 구성하고, 그 판단 기준을 제시한 것이다. 채무자의 자력 유무와 피보전채권과 대위채권 사이의 관련성을 필요수단성 판단의 주요 판단 기준으로 삼는 한편, 부당간섭 배제성 요건을 판단하기 위한 이익형량 요소를 구체적으로 탐색함으로써, 채권자평등주의와 조화를 이룰 수 있는 보전의 필요성 개념을 확정하는 시도를 하였다.

Generally, it is said that the obligee’s right of subrogation is an institution to preserve the obligor’s general property, and the effect of its exercise belongs to the obligor. Conventional common theory was that the exercise requirements of subrogation right of the obligee is the debtor’s insolvency. However, the court has permitted the obligee’s exercise of the right of subrogation regardless of the debtor’s insolvency. The relationship of the obligee’s right and debtor’s right to the third obligor was suggested for the requirement of the creditor’s right of subrogation instead of the debtor’s insolvency. A fairly recent Supreme Court en banc Decision 2018Da879 Decided May 21, 2020, dealt with this very issue. Through the Decision, the issue of the requirement of the obligee’s right of subrogation has been demonstrated clearly and definitely, but the vagueness of the concept still remains. Therefore, the purpose of this paper is to solve the problem of the vagueness of the concept about the requirement of the obligee’s right of subrogation in both monetary claim and non-monetary claim. Besides, the obligee’s right of subrogation is used as a direct claim. The Majority Opinion argues that the obligee could claim directly to the third obligor and receive the said third obligor’s reimbursement and, moreover, the said obligee could get a preferential satisfaction through it as a matter of fact. According to this theory, the effects of the exercise of the obligee’s right of subrogation is extended, and the obligee could get the same results as when he exercises the right to claim directly against the third obligor. This results can harm the principle of equality among creditors. The concept of the requirements of the obligee’s right of subrogation must be constructed within the limits of the principle of equality among creditors.

#채권자대위권 #피보전권리 #보전의 필요성 #무자력 #밀접관련성 #필요수단성 #부당간섭 배제성 #직접청구권 #채권자평등주의

참고문헌 (32)

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곽윤직 / 2005 / 채권총론 / 박영사

김기선 / 1987 / 한국채권법총론 / 법문사

김능환 / 1995 / 민법주해IX 채권(2) / 박영사

김상용 / 2016 / 채권총론 / 화산미디어

김주수 / 2003 / 채권총론 / 삼영사

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