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논문 기본 정보

자료유형
학술저널
저자정보
성준호 (성균관대학교 법학연구소)
저널정보
경상대학교 법학연구소 법학연구 법학연구 제29권 제3호
발행연도
2021.1
수록면
169 - 193 (25page)

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독일의 고유법 시대의 부족법에서는 폭리를 원인으로 법률행위의 효력을 부정하는 규정은 찾아볼 수 없다. 독일법에서 폭리규제는 15세기 로마법의 계수와 더불어 ‘막대한 손해’(laesio enormis)의 법리가 도입되면서 시작되었다. 이러한 ‘막대한 손해’의 법리는 게르만법으로 빠르게 전파 되어 16ㆍ17세기에는 란트법과 도시법에도 이 법리가 채용되면서 독일법에 정착되어, 이후 18세기 까지 계속되었다. 19세기 후반으로 접어들면서 자유화의 시대적 흐름과 이론이 가지고 있는 이론적 한계로 ‘막대한 손해’제도는 폐기되었다. 하지만 대안 없는 ‘막대한 손해’이론의 폐기와 이자 자유화는 문제점을 야기했으며, 이로 인해 다시금 폭리법의 제정에 이르게 된다. 이후 독일민법전의 제정에 있어서 폭리금지제도를 포함할 것인가에 대한 논란이 있었지만, 폭리금지제도는 독일민법전 제138조 공서양속위반의 법률행위 규정의 특별조항으로 제2항에 규정되어 오늘날에 이르게 되었다. 본조가 규정하는 폭리행위는 행위자 일방이 타인의 궁박, 무경험, 판단능력의 결여 또는 현저한 의지박약을 이용하여 자신 또는 제3자에게 급부와 현저히 불균형한 재산적 이익을 약속하게 하거나 공여하게 하는 법률행위이다. 현행 독일 민법전에 규정되어 있는 폭리금지는 과거 로마법의 ‘막대한 손해(laesio enormis)’이론이 단순히 양적기준에만 의존 했던 것으로부터 탈피하여 폭리자가 피폭리자의 사정을 ‘이용(Ausbeutung)’ 하는 등의 질적 요소가 폭리성판단의 주요한 근거가 되었다. 폭리자의 ‘이용’에 관한 명문의 규정이 없는 우리 민법은 그 요부를 두고 학설간의 논란이 있어왔다. 폭리란 피폭리자의 주관적 요소와 이를 이용하려는 폭리자의 의도를 가지고, 야기한 급부와 반대급부간의 불균형을 의미하는 것이다.
#불공정한 법률행위 #막대한 손해 #독일 고유법 #폭리법 #프로이센 일반란트법 #독일제정민법초안

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참고문헌 (43)

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김상용 / 2005 / 게르만법사, 교회법사, 독일민법학사 중심 法史와 法政策 / 한국법제연구원 google schola 김욱곤 / 1987 / 契約의 拘束力의 根據에 관한 一考察 / 성균관법학 (창간) google schola 성준호 / 2007 / 公正性 保障에 관한 沿革的 檢討 / 성균관법학 19(3):605~626 Crossref 성준호 / 2011 / 민법 제104조 불공정한 법률행위에 관한 연구 - 주관적 요건론을 중심으로 - / 민사법학 55(1):457~502 google schola 성준호 / 2014 / 로마법상 ‘莫大한 損害’의 成立과 發展 -로마법에서 교회법에 이르는 폭리규제의 법리를 중심으로- / 공공사회연구 4(1):93~120 dbpia

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