독일과 한국 경찰·질서법상 기본개념들의 비교법적 발전에 관한 연구 - 경찰법과 경찰개념, 공권력수권근거, 위험, 경찰책임 개념을 중심으로 -

이기춘

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자료유형: 학술저널

저자정보: 이기춘 (부산대학교)

저널정보: 부산대학교 법학연구소 법학연구 法學硏究第62卷第1號(通卷第107號)

발행연도: 2021.2

수록면: 1 - 41 (41page)

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현대 경찰·질서법학은 전통적인 국가의 공권력독점원칙에서는 새로운 사인에 의한 위험방지론을 내세우고 있으며, 이에 대해서는 보장국가론이라는 새 흐름을 타고 공무수탁사인에 의한 기능적 민간화/사회(私化)론과 경비업법에 관한 법리제공을 통해 근거지워지고 있다. 그리고 공권력 개입을 위한 근거에 관하여 직무규범과 권능규범의 분리론을 재확인하였고, 실질적 의미의 경찰개념에 관한 문제점을 진단해보았다. 또한 경찰·질서법상 일반조항에 관하여 현대적 관점에서 정리를 해보았다. 특히 경찰법상 개괄적 수권조항 논의와 관련해서는 이미 우리 「경찰관직무집행법」 제5조와 제6조라는 일반조항이 존재한다는 점에서 굳이 독일식 개괄적 수권조항 도입논의가 필요할지에 의문을 표시하였으며, 더 나아가 특별법영역인 질서행정법 영역의 고유한 일반조항 논의가 독자적으로 필요함을 피력하였다. 이에 관련하여 현재 코로나 위기와 관련하여 독일감염병법(IfSG) 제28조 등의 일반조항과 우리나라 「감염병예방법」 제49조 제1항 제2호의 일반조항성을 결부시켜 논의하였고, 우리 법체계의 문제점을 지적하였다. 경찰·질서법에서 가장 쟁점이 되고 있는 공공의 질서 개념과 관련하여 과거 지배적 사회/윤리규범의 관철이라는 진부하고 경우에 따라 법치국가적으로 매우 위험한 내용을 담고 있는 이 개념을 지양하고, 이제는 신종의, 비유형적 위험상황을 대비한 헌법적 가치질서로 해명되는 법개념으로 이해되어야 하며, 더 나아가 우리 경찰·질서법에서 ‘공공의 질서’ 개념은 그러한 내용을 포함하는 것으로 재탄생되어야 함을 밝혔다. 마지막으로 ‘위험’ 개념과 관련하여 경찰·질서법은 새로운 시대를 맞고 있다. 중범죄, 테러, 대규모 조직범죄 등과 관련하여 경찰소극원칙에 입각한 기본권제한과 그 통제법리로 발전된 구체적 위험개념에서 이제는 - 물론 법적 근거가 필요하지만 - 그 위험 전 단계에서 공공의 안녕·질서보호를 위해 기본권, 특히 정보의 자기결정권과 같은 기본권 개입이 가능하도록 하는 논의가 자리매김되고 있다. 그리고 이제 질서행정법은 과거의 경찰법이 중시한 위험방지법에서 리스크예방법으로 나아가고 있다. 물론 코로나-19와 같은 구체적 위험방지상황에서 역할도 가지지만, 아무래도 리스크법으로서 그 적극적인 사전/사후배려가 중심과제가 되어 가고 있다.

Das moderne Polizei- und Ordnungsrecht befürwortet im traditionellen Prinzip des Gewaltmonopols des Staates die Theorie der Gefahrenabwehr durch eine neue Ursache. Es wird durch die Bereitstellung von Rechtsgrundsätzen zu diesem Thema festgelegt. Darüber hinaus wurde die Theorie der Trennung zwischen Arbeitsnormen und Machtnormen in Bezug auf die Gründe für ein Eingriff der Behörde erneut bestätigt und Probleme im Zusammenhang mit dem Konzept der Polizei im praktischen Sinne diagnostiziert. Darüber hinaus wurden die allgemeinen Bestimmungen des Polizei- und Ordnungsgesetzes aus einer modernen Perspektive zusammengefasst. Insbesondere in Bezug auf die Erörterung der allgemeinen Zulassungsbestimmungen des Polizeigesetzes bestanden die allgemeinen Bestimmungen der Artikel 5 und 6 des „Koreanische Vollstreckungsgesetzes für Polizeibeamte“, weshalb er Zweifel äußerte, ob die Einführung der allgemeinen Zulassungsbestimmungen im deutschen Stil erörtert werden muss. Er erklärte, dass es notwendig sei, die einzigartigen allgemeinen Bestimmungen des Rechtsbereichs der Ordnungsverwaltung, der ein Sonderrechtsbereich ist, unabhängig zu erörtern. In diesem Zusammenhang wurden im Zusammenhang mit der aktuellen Corona-krise die allgemeinen Bestimmungen von Artikel 28 des Gesetzes über Infektionskrankheiten (IfSG) und die allgemeinen Bestimmungen von Artikel 49 Absatz 1 2 des koreanischen Gesetzes zur Verhütung von Infektionskrankheiten erörtert und die Probleme unseres Rechtssystems erörtert. Wies darauf hin. In Bezug auf das Konzept der öffentlichen Ordnung, das im Gesetz über Polizei und Ordnung das umstrittenste Thema ist, wird dieses Konzept der Umsetzung der in der Vergangenheit geltenden sozialen oder ethischen Normen vermieden, und dieses Konzept, das im Zustand der Rechtsstaatlichkeit sehr gefährliche Inhalte enthält, wurde vermieden. Es sollte als Rechtsbegriff verstanden werden, der als verfassungsmäßige Wertordnung zur Vorbereitung auf eine immaterielle Risikosituation erklärt wird, und außerdem sollte der Begriff der „öffentlichen Ordnung“ im koreanischen Gesetz über Polizei und Ordnung wiedergeboren werden, um solche Inhalte aufzunehmen. In Bezug auf das Konzept der „Gefahr“ tritt das Polizei- und Ordnungsgesetz schließlich in eine neue Ära ein. In Bezug auf Straftaten, Terrorismus und organisierte Verbrechen in großem Umfang erfordert die Einschränkung der Grundrechte auf der Grundlage des Grundsatzes der polizeilichen Abschreckung und des spezifischen Gefahrkonzepts, das jetzt mit dem Kontrollgesetz entwickelt wurde, natürlich eine Rechtsgrundlage, um das Wohlergehen und die Ordnung der Öffentlichkeit in der Phase vor dem Gefahr zu schützen. Es gibt eine Debatte, die das Eingreifen des Grundrechts auf Gefahr, insbesondere des Rechts auf Selbstbestimmung von Informationen, ermöglicht. Und jetzt geht das Ordnungsverwaltungsgesetz von einem Risikopräventionsgesetz, das in der Vergangenheit durch das Polizeigesetz betont wurde, zu einer Risikopräventionsmethode über. Natürlich spielt es auch eine Rolle in bestimmten Risikopräventionssituationen wie Corona-19, aber es ist ein Risikogesetz, dass seine aktive Voroder Nachprüfung zu einer zentralen Aufgabe wird.

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김남진 / 2019 / 행정법 Ⅰ / 법문사

김남진 / 2015 / 한국에서의 보장국가론과 규제개혁 등 / 학술원통신 (261):155

김성태 / 2017 / 危險에 대한 疑心과 危險與否의 確認 ― 法治主義에서의 安全을 위한 時論的考察 ― / 행정법연구 (51):157~188

김학경 / 2015 / 경찰의 메르스 자가격리 무단이탈자 위치추적에 대한 비판적 고찰 / 경찰법연구 13(2):25~49

박원규 / 2019 / 독일 경찰법의 최근 동향 - 바이에른 경찰법상 ‘우려되는 위험’ 개념의 도입을 중심으로 - / 경찰법연구 17(2):103~124

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