경찰법상 위험 개념의 구분과 기능 -경찰관직무집행법 제8조의2 신설을 계기로 -

김형훈

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김형훈 (경찰대학 치안정책연구소)

저널정보: 중앙대학교 법학연구원 法學論文集法學論文集 제45권 제1호

발행연도: 2021.1

수록면: 119 - 154 (36page)

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최근 공법으로 접목되고 있는 리스크의 개념은 전통적인 위험개념의 본질적 변화가 아니라 확장 내지 보충을 가져오는 것으로 보면 족할 것으로 보인다. 특히 법집행을 담당하는 실무가인 경찰관의 입장에서는 제거의 대상인 구체적 위험을 판단할 때 아무런 개념이나 기능상 변화된 것이 없으며, 추상적 위험이나 리스크의 사전배려를 위한 법령을 집행할 때도 법령의 요건 충족 여부만 판단하면 될 것이다. 그래서 추상적 위험과 리스크의 차이가 무엇인지 인식할 수 없다 하더라도 집행 경찰관에게는 아무런 문제가 발생하지 않는다. 따라서 리스크 개념의 도입이 특별한 실무적 메시지를 주지는 못한다. 하지만 손해발생의 가능성에 불과한 리스크를 사전배려하기 위한 입법이 과잉금지 위반이 되지 않으려면, 중요한 법익에 대하여만 예외적으로 제정하는 노력이 요구되므로, 리스크 개념의 구분이 입법자에게 주는 의미는 상당하다고 평가된다. 특히 경찰법에서 리스크 사전배려 입법이 남발되면 결국 경찰국가화라는 비난에 직면하게 될 것이다. 최근 개정된 경직법에 도입된 소위 ‘일반적 정보수권조항’이 여기에 해당하는 예가 되지 않을지 우려된다. 한편 추상적 위험의 경우 보호의무가 인정되나 리스크의 경우는 기껏해야 관찰의무 정도만이 인정되므로, 리스크로부터의 보호청구권 내지 행정소송 원고적격이 원칙적으로 부인될 수 있다는 견해에서도 구분실익은 있게 된다. 덧붙여 위험 개념의 확장을 계기로 국어적 용어 정립도 필요하다고 보인다. 私見으로서는 모두가 회피하고자 하는 대상으로서 ‘광의의 위험(Risiko)’을 최상위 용어로 하고, 그 하위로 충분한 손해발생의 개연성을 의미하는 ‘객관적 위험(Gefahr)’과 단순한 손해발생의 가능성을 의미하는 ‘주관적 위험(Risiko)’을 나누는 것이 적당하다. 법적 규제 대상이 되지 않는 소위 잔존리스크는 형사법 학계에서 사용하고 있는 ‘허용된 위험(Restrisiko)’으로 지칭하면 충분하다. 끝으로 구체적 위험과 추상적 위험은 개념 및 기능상으로 좀더 명확하게 구분되어야 한다. 양자의 구분이 여러 국내외 문헌에서처럼 개별적이냐 일반적이냐의 구분과 혼동될 이유가 없으므로, 구체적 위험과 추상적 위험의 구분은 時空의 특정을 기준으로 함이 타당하다. 이렇게 개념상 구분되는 양자는 관련 개별법에 근거한 경찰권이 발동될 때 위험판단을 요하도록 하는지, 위험판단과 별개의 법적 요건을 갖추기만 하면 되는지의 기능적 차이로도 나타나게 된다는 점에서 실무적 의미를 갖는다고 하겠다.

Der Risikenbegriff, der kurzlich in das Offentliche Recht ubernommen wurde, stellt keine Anderung des traditionellen Gefahrenbegriffs sondern eine Erweiterung oder Erganzung dar. Insbesondere aus Sicht des Polizeibeamten als Vollzugsdienste andert sich weder der Begriff noch die Funktion bei der Beurteilung einer konkreten Gefahr. Bei der Umsetzung von Gesetzen zur Vorsorge abstrakter Gefahr oder von Risiken mussen die Polizeibeamten nur beurteilen, ob die Anforderungen der Gesetze erfullt sind. Selbst wenn sie den Unterschied zwischen der abstrakten Gefahr und dem Risiko nicht erkennen konnen, entsteht fur den Vollzugsbeamten kein Problem. Die Einfuhrung des Risikenbegriffs vermittelt daher keine besondere praktische Bedeutung. Die Klassifizierung des Risikos ist jedoch fur den Gesetzgeber von Bedeutung ist, da Anstrengungen erforderlich sind, um nur wichtige rechtliche Interessen abzustellen, so dass die Gesetzgebung, die darauf abzielt, das Risiko vorzusorgen, das nur die Moglichkeit eines Schadens im Voraus darstellt, nicht das Verbot des Ubermaßes verletzen. Insbesondere wenn das Polizeigesetz ubermaßige Vorsichtsmaßnahmen fur Risiken enthalt, wird die Kritik von Polizeistaat moglicherweise entstehen. Ich bin besorgt, dass die im kurzlich eingefuhrte sogenannte ?allgemeine Informationsgeneralklausel“ in das koreanische Polizeivollzugsgesetz ein reprasentatives Beispiel vom Verbot des Ubermaßes sein wird. Auf der anderen Seite hat der Gesetzgeber bei abstrakter Gefahr eine Schutzpflicht, bei Risiken wird jedoch nur die Beobachtung anerkannt. Nach der Auffassung, dass das Recht auf Schutz vor Risiken oder die Klagebefugnis im Verwaltungsprozess grundsatzlich verweigert werden kann, hat der Unterschied eine Bedeutung auf Rechtsstreiten. Daruber hinaus erscheint es notwendig, Begriffe in koreanischer Sprache zu etablieren, um den Risikenbegriff rechtlich zu akzeptieren. Das Risiko muss sich auf den etymologischen Begirff der negativen Probabilitat konzentrieren, das ohne objektive Grundlage subjektiv beurteilt wird. Als personliche Meinung ist ‘Risiko im weiteren Sinne’ der hochste Begriff als Objekt, das jeder vermeiden mochte. ‘Objektive Gefahr’, die die ausreichende Wahrscheinlichkeit eines Schadens bedeutet, und ‘Subjektive Gefahr’, die die einfache Moglichkeit eines Schadens bedeutet, werden in der untergeordneten Stellung verteilt. Unabhangig davon wird es fur das sogenannte Restrisiko, das nicht gesetzlich geregelt ist, als ausreichend angesehen, auf den Begriff ‘erlaubtes Risiko’ zu verweisen, der bereits in der Strafrechtswissenschaft verwendet wird. Schließlich sollten konkrete Risiken und abstrakte Risiken in Bezug auf Begriffe und Funktionen klarer unterschieden werden. Da gibt es keinen Grund, die Unterscheidung zwischen der konkreten und der abstrakten Gefahr und zwischen individueller und allgemeiner Gefahr verwechselt werden, wie in verschiedenen in- und auslandischen Literaturen, sollte die Unterscheidung zwischen der konkreten Gefahr und der abstrakten Gefahr darauf basierend sein, ob es eine Situation in bestimmter Zeit und in bestimmtem Raum gibt. Diese konzeptionelle Unterscheidung hat insofern auch praktische Bedeutung, wenn um auf den einschlagigen Einzelgesetzen beruhende Eingriffsermachtigung der Polizei geltend gemacht zu werden die Frage erscheint, ob eine Gefahrenbewertung erforderlich ist, oder ob nur eine vom Gefahrenbewertung getrennte gesetzliche Anforderung erfullt werden muss wurde.

#구체적 위험 #추상적 위험 #주관적 위험 #사전배려 #과잉금지

참고문헌 (42)

참고문헌 신청

김대식 / 2017 / 예방적 경찰조치와 구체적 위험 -독일의 위험개념의 전개를 중심으로- / 법학연구 25(4):23~45

김명진 / 2003 / 위험, 기술, 그리고 사회 / 과학기술정책 (143)

김성태 / 2020 / 경찰직무집행법 –인권과 법치를 위한 개정권고안- / 박영사

김성태 / 2003 / 위험방지조치와 구체적 위험 / 법학연구 5

김은주 / 2008 / 리스크 규제에 있어 사전예방의 원칙이 가지는 법적 의미 / 행정법연구 20:67~89

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