유기죄에서 의무범 이론의 적용가능성 -유기치사죄와 부작위 살인죄의 구별을 중심으로-

안정빈

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자료유형: 학술저널

저자정보: 안정빈

저널정보: 원광대학교 법학연구소 원광법학 원광법학 제35권 제3호

발행연도: 2019.1

수록면: 71 - 95 (25page)

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형법에서는 유기죄와 배임죄가 대표적으로 의무범 범주에 포함된다고 할 수 있을 것이다. 모든 의무위반이 아니라 특별의무위반과 관련되어야 할 것이기 때문이다. 독일 형법학계에서도 아직 결말을 보지 못한 문제라고 할 수 있다. 의무범의 속성은 그것을 작위로 행하든 부작위로 행하든 의무위반을 한다는 점에 그 중점이 있다. 의무범 사안을 논함에 있어서도 작위인지 부작위인지 그 행태 자체의 중요성보다도 의무위반이라는 의무위반성 자체가 보다 중요하다. 그 의무위반을 부작위 형태로 하였든 작위 형태로 하였든 그것은 의무범을 처벌하기 위한 잣대의 전제로서의 현출적 양태 의의 이상도 이하도 아니다. 유기죄·배임죄 등 의무범 관련 범죄들은 작위든 부작위든 의무를 위반했다는 쟁점으로 귀결되는 것이다. 이에 대해 본고에서는 유기죄를 의무범 이론에서 설명하고, 유기치사죄와 부작위 살인죄의 구별 기준을 논해보았다. 세월호 판결 다수의견에서는, 항해사들이 유기치사죄 정범이라 판단했다. 항해사들에게 살인죄의 미필적 고의를 인정할 수 없고 유기치사의 고의만 인정됐다고 보았는데, 살인의 미필적 고의가 있으면 부작위 살인죄의 방조범으로 의율될 수 있던 항해사들이 살인의 미필적 고의가 없고 유기치사의 고의만 있으면 유기치사의 종범이 아니라 유기치사의 정범이 되는 점이 논리적이지 못한 측면이 있다. 고의라는 주관적 요건에 따라 정범과 공범이 기준 없이 변동해서는 안 될 것이다. 정범과 공범의 구별은 행위자의 고의라는 주관적 요건 이전에 객관적 요건 단계에서 이미 결정되어야 할 것 같은데, 선원들에게 살인죄의 미필적 고의가 있으면 부작위 살인죄의 방조가 될 사안이 살인죄의 미필적 고의가 없으면 유기치사죄의 정범이 되는 점에 대해 대법원 다수의견은 설명하지 못하고 있다. 대법원 다수의견대로라면 살인죄의 방조범으로 의율될 수 있던 항해사들은 만약 유기치사죄가 되더라도 유기치사의 방조범이 됐어야 한다. 동일한 부작위 행위가 죄명에 따라 살인죄의 종범에서 유기죄의 정범이 되는지에 대해 이론적 근거를 찾기가 어렵다. 판례에서 부작위 공동정범을 검토하는 부분의 논리구조상 부작위범 사이에서 정범과 종범 구분은 긍정하는 것으로 보이기에, 작위범들 사이에서는 정범성립이 부정되면 해당 죄목으로는 불가벌하여 방조범의 성립 여지는 없다고 보는 것으로 이론구성 할 수는 없을 것이다. 사태의 지배를 규범적으로 판단하여 동일한 부작위지만 살인죄에서는 사태의 지배가 없지만 유기죄에서는 사태의 지배가 있었다고 보는 것일까? 판례도 학설도 이렇다 할 견해를 제시하지 못하는 공백의 지점이라 생각한다. 이에 대해 본고에서는 유기죄를 의무범 이론에서 설명하고 유기치사죄와 부작위 살인죄의 구별 기준을 논해보았다.

In Criminal Law, the crime of abandonment and breach of trust would be included in the category of typical obligatory offenders. Because it would have to be related to special obligations, not all violations of obligations. It is a matter that the German Criminal Justice community has yet to see its conclusion. The nature of the obligation crime is mainly due to its breach of duty. In discussing the Obligatory Crime cases, whether it is an act or an omission, the violation of obligation itself is more important than the importance of the act itself. Related to Sewol Case, these crimes, such as abandonment and breach of duty, result in the controversy that they have violated their duties, whether they are acting or not. In the majority opinion of the Sewol ferry's ruling, sailors were asked to take the blame for the crime of committing the death of the victims. The distinction between lawfulness and accomplice must already be determined at the objective requirement level before the subjective requirement of the intention of the actor. The Supreme Court's majority opinion does not explain what constitutes an offense. According to the Supreme Court's majority, sailors who would have been contributors to murder should have been contributors to abandonment, even if they were abandoned. It is difficult to find a rationale for whether the same omission is a criminal offense from an accessory of murder. According to the logical structure of the case of reviewing the co-creation in the case, the division of the ruler and the accessory appears to be affirmative among the in-game offenders. No theory can be constructed. Do you think that the rule of the situation is the norm and the same omission, but in the murder crime there is no rule of the situation, but in abandonment sin there is the rule of the situation? I think that precedents and doctrines are empty spots that cannot provide such views. In this paper, I explained the abandonment crime in the theory of medical offenders and discussed the criteria for discrimination between abandonment and omission.

#Obligation Crime #Crime of abandonment #Breach of trust #Omission #Accomplice

참고문헌 (30)

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김일수 / 2014 / 형법총론 / 박영사

박상기 / 2010 / 형법총론 / 준커뮤니케이션즈

배종대 / 2016 / 형법총론 / 홍문사

원형식 / 2014 / 형법총론 / 진원사

이상돈 / 2017 / 형법강론 / 박영사

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