독일 이단계이론의 현대적 적용 가능성

배정범

doi:10.31839/DALR.2021.05.91.169

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자료유형: 학술저널

저자정보: 배정범 (인하대학교)

저널정보: 동아대학교 법학연구소 동아법학 東亞法學第91號

발행연도: 2021.5

수록면: 169 - 205 (37page)

DOI: 10.31839/DALR.2021.05.91.169

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1950년대에 형성된 독일의 이단계이론은 보조금 지급여부를 결정하는 단계와 보조금을 지급하는 방법으로서 사법적 계약을 체결하는 단계를 구별하고 전자를 행정행위로 구성하여 행정법원에 의해 통제할 목적으로 고안된 이론이다. 이러한 전통적 이단계이론에 대해서는 그동안 여러 가지 비판들이 제기된 바 있다. 두 가지 단계의 구별이 어렵다는 비판, 두 가지 단계 사이의 법적 관계가 불분명하다는 비판, 행정사법이론과 공법상 계약 이론이 일반화된 이후로 행정의 사법적 형식의 활동에 대한 공법적 통제라는 목적 달성을 위해 이단계이론은 더 이상 효용성이 없다는 비판 등이 바로 그것이다.
그러나 이단계이론이 사법적 계약의 형식으로 구성되는 법률관계의 앞부분에 행정주체의 일방적이고 고권적인 행위가 있다는 것을 포착하여 이를 행정쟁송의 대상으로 삼은 것은 여전히 높게 평가할만하다. 특히 우리의 경우에는 아직 공법상 계약에 관한 명문의 규정도 없으며, 행정주체가 체결하는 사법적 계약에 대해 독일처럼 기본권 구속과 같은 공법적 통제를 가하는 것이 판례에 의해 일반적으로 승인되었다고 보기 어렵다는 점을 고려한다면, 이단계이론이 갖는 유용성은 높다고 생각된다. 또한 경원자 관계에 있는 제3자의 입장에서는 2단계 계약의 무효를 주장하는 것보다 전통적인 제3자효 행정행위 이론에 기초하여 1단계 행정행위에 대한 취소소송 제기 및 집행정지 신청이라는 보다 더 확실하고 손쉬운 권리구제수단을 행사할 수 있다는 장점도 있다.
독일에서는 보조금, 공공시설 이용, 공공업무 위탁발주 등의 영역에서 이단계이론에 따른 법률관계 구성의 가능성 여부가 논의되어 왔다. 우리의 경우에도 마찬가지로 이러한 분야에서 계약체결 전 단계의 행정주체의 고권적 결정을 행정행위로 보아 공법적 통제를 가하는 것을 고려해볼 수 있을 것이다. 위와 같은 영역 외에도 국가 또는 지방자치단체에서 공무원 신분이 아닌 공무직 근로자를 채용하는 경우 그 채용 결정과 이후에 이루어지는 계약체결의 단계, 국공유재산의 매각결정과 그 이후에 이루어지는 매매계약체결의 단계, 한국토지주택공사의 공공임대주택 사업과 관련한 입주자 선정행위 및 그에 따른 임대차계약 체결 등도 이단계이론에 따른 법률관계 구성이 가능할 수 있을 것으로 보인다. 개별적 법률관계들에 대한 보다 더 심도 있는 후속 연구를 통해 행정의 사법적 형식의 활동에 대한 공법적 통제를 확대하고 강화해 나갈 필요가 있을 것이다.

German two-stage theory(Zweistufentheorie), formed in the 1950s, was designed to distinguish between a process for determining whether or not to grant a subsidy and a private-law contract for providing a subsidy, and to place the former as an administrative act under the control of the administrative court. Various criticisms have been directed at the traditional Zweistufentheorie. These include criticisms that it is difficult to distinguish among the stages, that the legal relationship between the two is unclear, and that the Zweistufentheorie has lost its usefulness to exercise the control by public law over the administration’s actions in private-law form after the theoretical acceptance of theory of Verwaltungsprivatrecht(Administrative private law) and public-law contracts.
However, the Zweistufentheorie might be still highly acclaimed given its recognition that the administrative body exercises unilateral and authoritative action at the beginning of a juristic relationship, which takes the form of a private-law contract, and has made it an object of administrative dispute. In Korea in particular, the Zweistufentheorie is of great use considering the lack of stipulations about the public-law contracts and considering that imposing legal controls, such as binding by basic rights, as in Germany, is not generally approved by precedent. In addition, from the perspective of the third person in a contending relationship, they are able to exercise a clearer and easier remedy for violation of a private right, by filing for the cancellation and suspension of a one-stage administrative act based on the traditional theory of the administrative act with double effects, rather than insisting on the nullification of the two-stage contract.
In Germany, the possibility of forming a legal relationship under the Zweistufentheorie has been discussed in areas such as subsidies, use of public facilities, and entrustment orders for public works. Similarly, in Korea, we may consider imposing legal controls in these areas, viewing the authoritative decisions of administrative entities before the contracting stage as administrative acts. In addition to the aforementioned, the legal relationships according to the Zweistufentheorie could be formed at the hiring stage and the subsequent stage of concluding a contract in case of the hiring non-public officials by state or local governments, in the decision to sell state-owned property and the subsequent stage of concluding a sales contract, and in the process of selecting tenants for the Korea Land and Housing Corporation"s public rental housing project and the subsequent stage of signing a lease, etc. It will be necessary to expand and strengthen the legal control of the administration’s actions in private-law form through more in-depth follow-up research studies of individual juristic relations.

#이단계이론 #행정사법 #공법상 계약 #보조금 #공공시설 #공공업무 위탁발주 #German two-stage theory(Zweistufentheorie) #Administrative private law(Verwaltungsprivatrecht) #public-law contract (Öffentlich-rechtlicher vertrag) #Subsidy #Use of public facilities #Entrustment orders for public works

참고문헌 (19)

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강지웅 / 2009 / 독일법상 행정조달 낙찰자결정에 대한권리구제에 관한 연구 - 유럽법상 한계치 이상의 공공발주를 중심으로 - / 행정법연구 (23):163~206

김병기 / 2009 / 보조금의 법적 성질과 보조금교부결정 취소사유 - ‘대법원 2007. 3. 30. 선고 2006두16984 판결’을 중심으로 - / 토지공법연구 43(1):593~614

황선훈 / 2015 / 독일 이단계이론에 대한 법적 소고 / 중앙법학 17(2):185~222

김중권 / 2013 / 行政法上行爲形式ㆍ手段의 混合에 관한 硏究 ― 독일에서의 논의를 중심으로 ― / 행정법연구 (35):29~56

김판기 / 2016 / 행정계약의 공법적 체계에 관한 연구

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[1] 보조금의 예산 및 관리에 관한 법률 제30조 제1항에서 정한 `부정한 방법으로 보조금의 교부를 받은 때’라 함은 보조금의 교부대상이 되지 아니하는 사무 또는 사업에 대하여 보조금을 받거나 당해 사업 등에 교부되어야 할 금액을 초과하여 보조금을 교부받는 것을 가리키며, 보조금을 교부받음에 있어 다소 정당성이 결여된
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