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저자정보
이종수 (법무법인(유한) 세종)
저널정보
한국형사법무정책연구원 형사정책연구 형사정책연구 제31권 제2호(통권 제122호)
발행연도
2020.6
수록면
1 - 33 (33page)
DOI
10.36889/KCR.2020.06.30.2.1

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사기죄는 2018년도 범죄통계 상으로 (i) 단일범죄 중 그 수가 가장 많고, (ii) 6개월을 초과하는 장기사건의 비율도 가장 높은 반면, (iii) 기소율은 25.46%로 비교적 낮은 것으로 나타났다. 아울러 사기죄는 지난 2018년 한해 동안 이루어진 전체 고소사건 중 37.87%를 차지할 정도였으니 가히 ‘재산범죄의 제왕적 지위’에 있다고 볼 수 있다. 실무상 사기죄는 (a) 민사소송에서의 증거를 확보하거나, (b) 상대방을 압박하여 경제적 이익을 취득하거나, (c) 상대방을 처벌하기 위한 목적으로 고소가 남발되는 경향이 있는데, 이와 더불어 판례가 기망행위를 지나치게 포괄적이고도 추상적으로 보고 있어 많은 문제를 낳고 있다.
계약의 일방 당사자가 계약내용을 제대로 이행하지 않은 경우 상대방은 민사상 손해배상을 청구할 수도 있다. 그러나, 민사소송은 소장 접수 이후 실제 변론기일이 진행되는데 까지 상당한 시간이 소요되는 반면, 형사사건은 형사소송법 등에서 이해관계인의 대립을 고려하여 신속하게 처리하도록 규정하고 있으며, 형사조정 제도까지 마련되어 있다. 나아가, 광범위한 변론주의가 적용되는 민사소송과 달리 형사사건의 경우 고소가 제기된 이상 형사입건에 따른 조사, 경우에 따라서는 구속과 압수수색과 같은 강제수사까지 이루어질 수 있다는 이점이 있어 계약 당사자로 서는 민사상 손해배상보다는 형사고소를 제기할 유혹(?)에 빠지기 마련이다.
이와 같은 문제 의식 아래 필자는 사기죄의 객관적 구성요건으로서 ‘기망행위’와 관련하여, 채무불이행적 성격을 갖는 사기죄를 둘러싼 판례의 기본적인 태도와 함께 다수의 구체적인 사례를 분석하여 보았다. 그리고, 이에 대한 엄격해석의 필요성과 관련하여, 먼저, 부작위에 의한 사기죄에 있어 신의칙에 기한 고지의무를 인정하고 있는 판례는 형법의 보충성에 위반될 뿐만 아니라, 피고인의 방어권에도 중대한 제약을 가한다는 문제가 있기 때문에 법적인 고지의무는 원칙적으로 법령과 계약에 근거할 필요가 있다는 점을 검토하였다. 다음으로, 기망행위의 정도와 관련하여 학설과 판례가 원칙적으로 중요한 사실에 관한 기망일 것을 요구하면서도 용도를 속인 경우에는 그 예외를 인정하고 있는데, 이러한 태도는 민사상 동기의 착오도 그 취소를 제한하는 것과 비교할 때 문제가 있으며, 사기죄의 보호법익은 재산권에 한정되어야 하지, 계약에 관한 의사결정 과정까지 보호하는 것은 바람직하지 않다는 결론을 내리게 되었다.

목차

국문요약
Ⅰ. 들어가며
Ⅱ. 형사상 사기죄와 민사상 손해배상 제도의 비교
Ⅲ. ‘기망행위’의 제한적 해석을 통한 한계 설정
Ⅳ. 마치며
참고문헌

참고문헌 (48)

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이 논문과 연관된 판례 (46)

  • 대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도5265 판결

    [1] 거래물품의 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 거래 당시를 기준으로 피고인에게 납품대금을 변제할 의사나 능력이 없음에도 피해자에게 납품대금을 변제할 것처럼 거짓말을 하여 피해자로부터 물품을 편취할 고의가 있었는지의 여부에 의하여 판단하여야 하므로 납품 후 경제사정 등의 변화로 납품대금을 일시 변제할 수 없게 되었다고 하여 사기죄에

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  • 대법원 1995. 9. 15. 선고 95도707 판결

    가. 사기죄의 실행행위로서의 기망은 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하므로, 용도를 속이고 돈을 빌린 경우에 만일 진정한 용도를 고지하였더라면 상대방이 빌려 주지 않았을 것이라는 관계에

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  • 대법원 1991. 4. 23. 선고 90도2771 판결

    가. 다수의 근로자들이 상호 의사연락하에 집단적으로 작업장을 이탈하거나 결근하는 등 근로의 제공을 거부함으로써 사용자의 생산. 판매 등 업무의 정상적인 운영을 저해하여 손해를 발생하게 하였다면, 그와 같은 행위가 노동관계법령에 따른 정당한 쟁의행위로서 위법성이 조각되는 경우가 아닌 한, 다중의 위력으로써 타인의 업무를 방해하는 행위에 해당하

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  • 대법원 2008. 2. 14. 선고 2007다33224 판결

    [1] 건축중인 주택을 임차하여 주민등록을 마친 임차인의 주민등록이 그 후 소유권보존등기가 경료되고 이를 바탕으로 저당권을 취득하여 등기부상 이해관계를 가지게 된 제3자에 대한 관계에서 임대차를 공시하는 효력이 있는지 여부는 그 제3자의 입장에서 보아 사회통념상 그 주민등록으로 당해 주택에 임차인이 주소 또는 거소를 가진 자로 등록되어 있다

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  • 대법원 2000. 6. 27. 선고 2000도1155 판결

    [1] 금융기관 임직원이 그 직무에 관하여 여러 차례 금품을 수수한 경우에 그것이 단일하고도 계속된 범의 아래 일정기간 반복하여 이루어진 것이고 그 피해법익도 동일한 경우에는 각 범행을 통틀어 포괄일죄로 볼 것이다.

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  • 대법원 2016. 4. 28. 선고 2012도14516 판결

    사기죄가 성립하는지는 행위 당시를 기준으로 판단하여야 하므로, 소비대차 거래에서 차주가 돈을 빌릴 당시에는 변제할 의사와 능력을 가지고 있었다면 비록 그 후에 변제하지 않고 있더라도 이는 민사상 채무불이행에 불과하며 형사상 사기죄가 성립하지는 아니한다. 따라서 소비대차 거래에서, 대주와 차주 사이의 친척·친지와 같은 인적 관계 및 계

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  • 대법원 2003. 12. 12. 선고 2003도4450 판결

    명의상의 학원 원장에 불과한 자가 외환위기 후 신규창업 자금을 지원하기 위한 생계형 창업특별보증제도의 목적 및 대출금의 용도에 반하여 창업자금 대출금 중 일부를 개인적인 용도로 사용할 생각이었음에도 불구하고 이를 속이고 위 대출금을 위 학원 운전자금 용도로 사용하겠다면서 보증을 신청한 행위가 사기죄의 기망행위에 해당한다고 한 사례.

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  • 대법원 1991. 7. 23. 선고 91도458 판결

    공장의 정상가동 여부는 매매계약의 체결 여부를 결정짓는 중요한 요소이므로 프라스틱 공장이 이를 이전하지 아니하고서는 계속 가동할 수 없게 된 경우, 신의성실의 원칙상 매도인에게 위와 같은 사정에 관한 고지의무가 있다고 보아야 할 것이어서, 매도인측이 위와 같은 사정을 고지하지 아니하고 공장을 운영하는 데 아무런 문제가 없다고 말하였다면 이

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  • 대법원 2005. 5. 26. 선고 2002도5566 판결

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  • 대법원 1991. 12. 24. 선고 91도2698 판결

    가. 부동산을 매매함에 있어서 매도인이 매수인에게 매매와 관련된 구체적 사정을 고지하지 아니함으로써, 매수인이 매매목적물에 대한 권리를 확보하지 못할 위험이 생길 수 있음을 알면서도, 매수인에게 그와 같은 사정을 고지하지 아니한 채 매매계약을 체결하고 매매대금을 교부받는 한편, 매수인은 그와 같은 사정을 고지받았더라면 매매계약을 체결하지

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  • 대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도10770 판결

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  • 대법원 1983. 9. 13. 선고 83도823 판결

    가. 피고인이 아파트를 소외인으로부터 매수하여 피해자에게 임대한 것이 소외인의 동아파트 취득에 관한 분쟁이 발생하기 전이라면 설사 소외인에 대한 아파트분양이 무효이어서 피고인이 소유권을 취득할 수 없게 되었다 하더라도 그 임대행위를 가리켜 무권리자의 기망행위라고 볼 수는 없다.

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  • 대법원 2020. 6. 25. 선고 2018도13696 판결

    [1] 저작권법상 `저작물’은 인간의 사상 또는 감정을 표현한 창작물을 말하고, `저작자’는 저작물을 창작한 자를 말한다(저작권법 제2조 제1호, 제2호). 저작권은 구체적으로 외부에 표현한 창작적인 표현형식만을 보호대상으로 하므로, 2인 이상이 저작물의 작성에 관여한 경우 그중에서 창작적인 표현형식 자체에 기여한 자만이 그 저작물의 저작자가

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  • 대법원 1980. 7. 8. 선고 79도2734 판결

    가. 부작위에 의한 기망은 상대방이 착오에 빠져 있는 것을 지실하면서 법률상 고지의무가 있음에도 불구하고 이를 고지하지 아니하고 사실을 묵비 하는 것을 말하고 신의성실의 원칙하에 이루어져야 할 거래상의 필요가 있는 경우에도 법률상의 고지의무가 있다고 할 것이다.

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  • 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도3498 판결

    [1] 송금의뢰인이 수취인의 예금계좌에 계좌이체 등을 한 이후, 수취인이 은행에 대하여 예금반환을 청구함에 따라 은행이 수취인에게 그 예금을 지급하는 행위는 계좌이체금액 상당의 예금계약의 성립 및 그 예금채권 취득에 따른 것으로서 은행이 착오에 빠져 처분행위를 한 것이라고 볼 수 없으므로, 결국 이러한 행위는 은행을 피해자로 한

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  • 대법원 1984. 2. 14. 선고 83도2995 판결

    기망이라 함은 사람으로 하여금 착오를 일으키게 하는 것으로서 그 착오는 사실에 관한 것이거나 법률관계에 관한 것이거나 법률효과에 관한 것이거나를 묻지 않고 반드시 법률행위의 내용의 중요부분에 관한 것일 필요도 없으며 그 수단과 방법에도 아무런 제한이 없으나 널리 거래관계에서 지켜야 할 신의칙에 반하는 행위로서 사람으로 하여금 착오를 일으키

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  • 대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결

    [1] 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관

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  • 대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도9644 판결

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  • 대법원 2000. 1. 28. 선고 99도2884 판결

    [1] 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 이러한 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 이를 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반

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  • 대법원 2012. 4. 13. 선고 2011도2989 판결

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  • 대법원 1989. 4. 11. 선고 88다카11428 판결

    가. 해상운송인이 화물운송중 자기나 사용인 등의 고의 또는 과실로 인하여 화물을 멸실 또는 훼손시킨 경우 화주는 운송인에 대하여 운송계약불이행으로 인한 손해배상과 불법행위로 인한 손해배상을 경합적으로 청구할 수 있다.

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  • 대법원 2002. 12. 27. 선고 2000다47361 판결

    [1] 민법 제103조에 의하여 무효로 되는 반사회질서 행위는 법률행위의 목적인 권리·의무의 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 경우뿐 아니라 그 내용 자체는 반사회질서적인 것이 아니라고 하여도 법률적으로 이를 강제하거나 법률행위에 반사회질서적인 조건 또는 금전적 대가가 결부됨으로써 반사회질서적 성질을 띠게 되는

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  • 대법원 1993. 7. 13. 선고 93도14 판결

    토지에 대하여 도시계획이 입안되어 있어 장차 협의매수되거나 수용될 것이라는 사정을 매수인에게 고지하지 아니한 행위가 부작위에 의한 사기죄를 구성한다고 본 사례.

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  • 대법원 1997. 9. 9. 선고 97도1561 판결

    [1] 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 및 소극적 행위로서 사람으로 하여금 착오를 일으키게 하는 것을 말하며 사기죄의 본질은 기망에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있고, 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 그 요건으로 하지 아니하는바,

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  • 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도5124 판결

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  • 대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결

    [1] 살인죄에 있어서의 고의는 반드시 살해의 목적이나 계획적인 살해의 의도가 있어야 하는 것은 아니고 자기의 행위로 인하여 타인의 사망의 결과를 발생시킬 만한 가능 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견하면 족한 것이고 그 인식 또는 예견은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이더라도 소위 미필적 고의로서 살인의 범의가 인정된다.

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  • 대법원 1999. 5. 25. 선고 98도2792 판결

    토지의 공유자 겸 명의수탁자인 피고인이 나머지 공유자들로부터 그들 소유 지분에 관하여 매도가격 및 처분기한을 특정하여 처분권한을 위임받고 그 처분에 따른 양도소득세 등 일체의 경비를 피고인이 부담하기로 약정한 경우, 피고인이 위 매도위임가격보다 훨씬 고가로 매도하였다 하더라도 그와 같은 사실을 위임인에게 고지할 법률상 의무가 없다고 본

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  • 대법원 1994. 10. 14. 선고 94도1911 판결

    가. 비록 토지의 소유자로 등기되어 있다고 하더라도 자신이 진정한 소유자가 아닌 사실을 알게 된 이상, 당해 토지의 수용보상금을 수령함에 있어서 당해 토지를 수용한 기업자나 공탁공무원에게 그러한 사실을 고지하여야 할 의무가 있다고 보아야 할 것이고, 이러한 사실을 고지하지 아니한 채 수용보상금으로 공탁된 공탁금의 출급을 신청하여 이를 수령한

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  • 대법원 2012. 1. 12. 선고 2009다84608,84615,84622,84639 판결

    [1] 일반적으로 불법행위로 인한 손해배상청구사건에서 가해행위와 손해발생 간의 인과관계의 증명책임은 청구자인 피해자가 부담하나, 대기오염이나 수질오염에 의한 공해로 인한 손해배상을 청구하는 소송에서는 기업이 배출한 원인물질이 대기나 물을 매체로 하여 간접적으로 손해를 끼치는 수가 많고 공해문제에 관하여는 현재 과학수준으로도 해명할 수 없는

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  • 대법원 1986. 9. 9. 선고 86도956 판결

    부동산매매에 있어서 매매목적물에 관하여 소유권귀속에 관한 분쟁이 있어 재심소송이 계속중에 있다면 이러한 사정들은 특별한 사정이 없는 한 매수인으로서는 매매계약의 체결 여부를 결정짓는 매우 중요한 요소이므로 매도인은 거래의 신의성실의 원칙상 매수인에게 고지할 의무가 있다 할 것이고 매도인 이 매수인에게 소송계속사실을 숨기고 매도하여 대금을

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  • 대법원 1998. 12. 8. 선고 98도3263 판결

    [1] 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 이러한 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 이를 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반

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  • 대법원 2005. 9. 15. 선고 2003도5382 판결

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  • 대법원 2015. 11. 12. 선고 2015도6809 전원합의체 판결

    [1] 범죄는 보통 적극적인 행위에 의하여 실행되지만 때로는 결과의 발생을 방지하지 아니한 부작위에 의하여도 실현될 수 있다. 형법 제18조는 “위험의 발생을 방지할 의무가 있거나 자기의 행위로 인하여 위험발생의 원인을 야기한 자가 그 위험발생을 방지하지 아니한 때에는 그 발생된 결과에 의하여 처벌한다. ”라고 하여 부작위범의 성립 요건을 별도로 규정하고

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  • 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008도7303 판결

    [1] 기망행위에 의하여 국가적 또는 공공적 법익을 침해한 경우라도 그와 동시에 형법상 사기죄의 보호법익인 재산권을 침해하는 것과 동일하게 평가할 수 있는 때에는 당해 행정법규에서 사기죄의 특별관계에 해당하는 처벌규정을 별도로 두고 있지 않는 한 사기죄가 성립할 수 있다. 그런데 기망행위에 의하여 조세를 포탈하거나 조세의 환급·공제를 받은

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  • 대법원 2018. 8. 1. 선고 2017도20682 판결

    [1] 사기죄의 요건인 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적, 소극적 행위를 말한다. 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시를 해야 하는 것은 아니고, 상대방을 착오에 빠뜨려 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하다. 따라서 거

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  • 대법원 2008. 2. 1. 선고 2007다9009 판결

    [1] 어떠한 법률조항에 대하여 헌법재판소가 헌법불합치결정을 하여 입법자에게 그 법률조항을 합헌적으로 개정 또는 폐지하는 임무를 입법자의 형성 재량에 맡긴 이상, 그 개선입법의 소급적용 여부와 소급적용의 범위는 원칙적으로 입법자의 재량에 달린 것이기는 하지만, 구 사립학교법(1997. 1. 13. 법률 제5274호로 개정

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  • 대법원 1996. 2. 27. 선고 95도2828 판결

    사기죄의 실행행위로서의 기망은 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 족한 것이므로, 용도를 속이고 돈을 빌린 경우에 있어서 만일 진정한 용도를 고지하였더라면 상대방이 돈을 빌려 주지 않았을

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  • 대법원 2005. 11. 24. 선고 2005도7481 판결

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  • 대법원 1998. 4. 14. 선고 98도231 판결

    [1] 재산권에 관한 거래관계에 있어서 일방이 상대방에게 그 거래에 관련한 어떠한 사항에 대하여 고지하지 아니함으로써 장차 계약상의 목적물에 대한 권리를 확보하지 못할 위험이 생길 수 있음을 알면서도 이를 상대방에게 고지하지 아니하고 거래관계를 맺어 상대방으로부터 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 받고, 상대방은 그와 같은 사정에 관

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  • 대법원 2011. 3. 17. 선고 2007도482 전원합의체 판결

    [1] [다수의견] (가) 업무방해죄는 위계 또는 위력으로써 사람의 업무를 방해한 경우에 성립하며( 형법 제314조 제1항), `위력’이란 사람의 자유의사를 제압·혼란케 할 만한 일체의 세력을 말한다. 쟁의행위로서 파업( 노동조합 및 노동관계조정법 제2조 제6호)도, 단순히 근로계약에 따른 노무의 제공을

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  • 대법원 2006. 10. 27. 선고 2004도6503 판결

    [1] 주식회사의 주주 겸 대표이사가 장차 신주발행절차에서 자신이 취득하게 될 주식을 타인에게 매도하고자 하면서 다만 양도소득세 등의 부담을 피하기 위해 주식매수인이 회사에 대해 직접 신주를 인수하는 절차를 취한 경우, 회사에 대한 관계에서 신주인수인은 대표이사가 아니라 주식매수인이므로 대표이사가 주식매수인으로부터 받은 주식매매대금은 신주인

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  • 대법원 1981. 8. 20. 선고 81도1638 판결

    토지를 매도함에 있어서 채무담보를 위한 가등기와 근저당권설정등기가 경료되어 있는 사실을 숨기고 이를 고지하지 아니하여 매수인이 이를 알지 못한 탓으로 그 토지를 매수하였다면 이는 사기죄를 구성한다.

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  • 대법원 2004. 6. 11. 선고 2004도1553 판결

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  • 대법원 2000. 5. 12. 선고 2000다12259 판결

    [1] 동기의 착오가 법률행위의 내용의 중요부분의 착오에 해당함을 이유로 표의자가 법률행위를 취소하려면 그 동기를 당해 의사표시의 내용으로 삼을 것을 상대방에게 표시하고 의사표시의 해석상 법률행위의 내용으로 되어 있다고 인정되면 충분하고 당사자들 사이에 별도로 그 동기를 의사표시의 내용으로 삼기로 하는 합의까지 이루어질 필요는 없지만, 그

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  • 대법원 1994. 1. 28. 선고 93다29051 판결

    가. 원래 민사재판에서는 형사재판의 사실인정에 구속받지 않는다고 할지라도 동일한 사실관계에 관하여 확정된 형사판결이 유죄로 인정한 사실은 유력한 증거자료가 된다 할 것이므로 민사재판에서 제출된 다른 증거들에 비추어 형사판결의 사실판단을 채용하기 어렵다고 인정되는 특별한 사정이 없는 한 이와 반대되는 사실을 인정할 수는 없는 것이고, 더욱이

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  • 대법원 1992. 8. 14. 선고 91도2202 판결

    부동산매매에 있어서 매매목적물에 관하여 유언으로 재단법인에 출연되었는지의 여부가 문제되고 다른 부동산에 관하여는 이미 위 유언이 유효하다는 판결까지 있었다면 이러한 사정들은 특별한 사정이 없는 한 매수인으로서는 매매계약의 체결 여부를 결정짓는 매우 중요한 요소이므로, 매도인은 거래의 신의성실의 원칙상 매수인에게 이를 고지할 법률상의 의무가

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